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宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令



第37号




《宁夏回族自治区农民工工资保障办法》已经2011年11月16日自治区人民政府第104次常务会议讨论通过，现予公布，自公布之日起施行。






自治区主席：（手书）

二〇一一年十一月十六日




宁夏回族自治区农民工工资保障办法



第一章　总　则

第一条　为了维护农民工获得劳动报酬的权利，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和国家有关规定，制定本办法。

第二条　自治区行政区域内招用农民工的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和其他负有支付农民工工资义务的单位、个人（以下称用人单位），必须遵守本办法。

第三条　县级以上人民政府负责农民工工资保障工作，并对下级人民政府承担的农民工工资保障工作进行监督、考核。

第四条　人力资源和社会保障部门负责农民工工资保障工作的组织协调和监督检查。

住房城乡建设、发展改革、监察、财政、司法行政等部门，按照职责分工，做好保障农民工工资的相关工作。



第二章　用人单位义务

第五条　用人单位应当按月或者按照劳动合同的约定，以货币形式直接向农民工及时足额支付工资，不得拖欠或者克扣。

农民工应当与用人单位其他职工同工同酬。

第六条　下列用人单位履行支付农民工工资的义务：

（一）建设工程劳务分包企业收到工程款后应当优先足额支付农民工工资。

（二）因建设单位或者工程总承包企业未按合同约定与建设工程劳务分包企业结清工程款而拖欠农民工工资的，由建设单位或者工程总承包企业先行垫付拖欠的农民工工资。

（三）因工程总承包企业违反规定发包、分包工程造成拖欠农民工工资的，由工程总承包企业承担支付农民工工资的义务。

（四）劳务派遣单位应当按月足额支付农民工工资，不得拖欠、克扣。

（五）用人单位采取非全日制用人形式的，应当按照约定支付农民工工资。

（六）因政府或者政府部门工程项目拖欠工程款而拖欠农民工工资的，由本级政府或者有关部门先行垫付。

第七条　直接招用农民工的用人单位，应当与农民工签订劳动合同，对农民工实行实名制管理，建立健全职工名册、考勤记录、工资支付等管理台账。

第八条 建设单位和工程总承包企业按时拨付工程款的，应当督促劳务分包企业按时足额支付农民工工资。



第三章　保障措施

第九条　自治区实行农民工工资保证金（以下简称工资保证金）制度。

用人单位拖欠或者克扣农民工工资的，用工资保证金支付；用人单位按时足额支付农民工工资的，退还本金及利息。

第十条　在本自治区从事建设活动招用农民工的，建设单位和施工企业向建设工程主管部门申请施工许可证时，应当分别按照工程中标价的百分之二，向市、县（市、区）人力资源和社会保障部门指定的专门账户缴存工资保证金；未足额缴存工资保证金的，建设工程主管部门不得颁发施工许可证。

交通运输主管部门执行相关的农民工工资保障办法。

第十一条　工资保证金实行专户存储，专项支取，一级核算，统一管理。

任何单位和个人不得挪用或者擅自减免工资保证金。

工资保证金的使用由人力资源和社会保障部门决定。具体收取、支出管理办法，执行自治区的有关规定。

第十二条　自治区实行农民工工资应急周转金（以下简称应急周转金）制度。

市、县（市、区）人民政府按照下列规定设立农民工工资应急周转金：

（一）一类地区不低于一百五十万元；

（二）二类地区不低于一百万元；

（三）三类地区不低于五十万元。

第十三条　有下列情形之一的，使用应急周转金支付农民工工资：

（一）用人单位负责人欠薪逃匿的；

（二）用人单位破产的；

（三）因不可抗力造成用人单位无支付能力的；

（四）拖欠时间长，涉及数额大，一时无法解决的；

（五）其他不能支付农民工工资的情形。

应急周转金的使用由人力资源和社会保障部门决定。具体管理办法执行自治区人力资源和社会保障、财政部门的有关规定。

第十四条　使用应急周转金支付农民工工资后，由人力资源和社会保障部门负责向有偿还能力的单位追偿。

第十五条　鼓励工程总承包企业将劳务费中的农民工工资直接打入银行农民工工资账户，由银行直接按时代发工资。

鼓励施工企业将建设工程预算款中的劳务费单独列入账户管理，保障农民工工资按时足额发放。

第十六条　用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付农民工工资的，可以向人力资源和社会保障部门投诉，人力资源和社会保障部门应当依法处理。

用人单位拖欠或者未足额支付工资的，农民工可以依法向用人单位所在地或者劳动合同履行地基层人民法院申请支付令。

第十七条　企业劳动争议调解组织和基层人民调解组织、劳动争议仲裁机构，应当简化程序，帮助农民工解决拖欠、克扣工资问题。

第十八条　人力资源和社会保障等部门应当及时向人民法院提供用人单位拖欠农民工工资的信息，帮助农民工通过法律途径解决拖欠农民工工资问题。对已经通过诉讼程序进入执行阶段的追偿农民工工资案件，人力资源和社会保障等部门应当配合人民法院的执行活动。

第十九条　司法行政部门应当组织法律援助机构、基层法律服务组织，为农民工签订劳动合同、主张劳动报酬提供法律服务。

第二十条　县级以上人民政府应当建立农民工工资保障联席会议制度，统筹协调解决本地区严重拖欠农民工工资问题以及跨地区建设工程等领域拖欠农民工工资问题。

各级人民政府应当建立应急工作机制，完善应急预案，及时妥善处理因拖欠农民工工资问题引发的群体性事件。



第四章　监管措施

第二十一条　上级人民政府对下一级人民政府保障农民工工资工作情况进行考核，并公布考核情况。

县级以上人民政府应当定期开展农民工工资支付情况专项检查，及时协调处理因拖欠工程款而拖欠农民工工资的问题。

第二十二条　对未能解决政府投资项目拖欠农民工工资问题的市、县（市、区）人民政府，除必须建设的项目外，上级人民政府发展改革部门不再批准其新建政府投资项目。

对因拖欠工程款导致拖欠农民工工资问题的房地产开发企业，有关主管部门不得批准其开发新建设项目和为其办理用地手续。

对拖欠农民工工资的建筑业企业，有关主管部门依法对其市场准入、招标投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应行政处罚。

第二十三条　发展改革部门应当严格执行政府投资项目审批制度，对没有资金来源或者资金不落实的政府投资项目，不得审批。

第二十四条　建设工程主管部门应当严格执行开工许可证制度，对建设资金不到位的，不得颁发施工许可证，防止因建设资金不到位拖欠农民工工资。

第二十五条　人力资源和社会保障部门对下列情况实施监督检查时，被检查单位和个人应当予以配合，不得阻挠：

（一）用人单位与农民工签订劳动合同的情况；

（二）用人单位建立相关管理台账的情况；

（三）劳务派遣单位和用人单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

（四）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬的情况；

（五）其他与农民工工资有关的情况。

　第二十六条　人力资源和社会保障部门和其他有关部门，应当将用人单位支付农民工工资的情况纳入社会信用体系管理，建立健全用人单位支付农民工工资情况诚信记录，依法实施褒扬惩戒制度。



第五章　罚　则

第二十七条　下级人民政府不履行保障农民工工资工作职责，造成政府投资项目或者其他建设项目拖欠农民工工资的，由上级人民政府责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第二十八条　人力资源和社会保障部门及其工作人员不履行组织协调和监督检查职责，或者违法使用工资保证金和应急周转金，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

住房和城乡建设、发展改革等部门不履行保障农民工工资的相关职责，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第二十九条　直接招用农民工的用人单位未按月或者按照劳动合同的约定，以货币形式直接向农民工及时足额支付工资的，由人力资源和社会保障部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向农民工加付赔偿金。

第三十条　建设单位、工程总承包企业不履行支付农民工工资义务的，由人力资源和社会保障部门责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评，责令其按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向农民工加付赔偿金。

第三十一条　劳务派遣单位故意拖欠农民工工资的，由人力资源和社会保障部门和其他有关部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣农民工造成损失的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。

第三十二条　用人单位阻挠人力资源和社会保障部门监督检查的，由人力资源和社会保障部门责令改正，处以二千元以上二万元以下罚款。



第六章　　附　　则

第三十三条　本办法自公布之日起施行。








　　内容提要: 知识产权法定赔偿计量标准存在着侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利标准等几种学说，从司法实践计算上的科学性、知识产权法定赔偿价值追求的正当性、知识产权法定赔偿利益的衡平性等角度考察，以权利标准作为知识产权法定赔偿适用的基本计量标准更为合适。

　　所谓知识产权法定赔偿（以下简称“法定赔偿”）的计量标准，主要是指确定法定赔偿数额时的计算依据。从理论上看，由于我国知识产权理论界对法定赔偿的计量标准的探讨较晚，虽形成了侵权主体标准、行为标准、产品标准、权利数量标准等争鸣状态，但尚未达成统一认识。从司法实践看，由于缺乏合理、有力的理论支撑，我国并没有较高位阶的法律规范对法定赔偿的计量标准予以明确规定，取而代之的是各地方高级人民法院的“指导意见”，导致审判实务中“同案不同判”尴尬局面的出现，损害了法制的统一及司法的权威，使社会公众对司法公正的认可和信任程度下降。因此，笔者在总结关于法定赔偿计量标准的理论研究现状及司法实践状况的基础上，结合我国现实情况和司法实践，探寻法定赔偿制度建立的价值取向，以期建立适合我国国情的法定赔偿的计量标准。

　　一、我国知识产权法定赔偿计量标准存在的问题

　　我国迄今还没有明确并统一的法定赔偿的计量标准，这是核心问题。《著作权法》、《商标法》、《专利法》及其相关的司法解释都没有对此问题进行明确规定。针对我国这一司法现状，对于应建立何种法定赔偿的计量标准在理论上也争执不下，目前，并没有统一的意见，且形成了以下几种有力学说：侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说（即以侵犯的知识产品为计量标准）、权利计算标准说。而基于现实的审判需要，个别高级人民法院以“指导意见”的形式对法定赔偿的计量标准进行了明确的量化，但各“指导意见”对此问题的规定明显不具有同一性，凌乱的规定让该问题变得模糊起来。由于各“指导意见”在计算标准上存在着本质的差异。因此，同一性质的案件，受审判地法院“指导意见”约束的不同，很有可能会出现不同的审判结果。

　　对于上述情况及其出现的问题，笔者将其总结为以下几点。

　　第一，有些标准在建立最初并未关注司法实践中计算的科学性。例如，侵权人数量计算标准说认为，应当根据侵权人的多寡[1]或被告（主要是生产厂商）的多寡分别计算最高定额赔偿额。[2]这主要是考虑单个被告侵权与多个被告侵权之间差别的结果，也是为了解决原告为突破最高限额赔偿而进行分案诉讼的问题，这一标准更有利于建立完善公正、经济的诉讼机制，有利于节约诉讼成本，但侵权人数量标准在解决多个主体侵权时，并未区分共同故意侵权和非共同故意侵权之间的适用，而司法实务依然对这一问题采取了回避态度。《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》确立了以侵权人的数量作为计算单位的标准，该指导意见第15条规定“应区分复制人、批发商和零售商各自侵权行为的性质及后果的不同，公平合理地确定赔偿数额”，但这种含糊的规定，依然使司法操作无所适从，计算根据科学性的缺失，使侵权人数量计算标准受到众多的批评。再例如，权利客体种类计算标准不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。权利客体种类计算标准说认为，“法定损害赔偿系针对一部作品而非一个侵权行为”[3]。其认为，在著作权侵权纠纷中，当侵权人侵犯了权利人的数件作品，适用法定赔偿时，不应以一个案件作为单位，而应以一件作品作为计算单位，因此，如果侵权人复制了同一著作权人的多部作品，则每部作品均可以获得法定赔偿。并且明确地指明：“每件作品分别在50万元以下进行酌定，然后相加，从而确定最终的赔偿数额。”[4]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《北京市指导意见》）第10条明确规定了以每件作品作为计算单位的标准，即以权利客体的种类为计量标准。但按照权利客体种类计算标准，会使部分侵权和全盘侵权法律责任同一的后果，使侵权行为和侵权责任失衡。

　　第二，有标准在建立最初，并未关注知识产权本身所要保护的法益。从本源意义上讲，知识产权是权利人对其智力劳动成果所享有的专有权利。因此，知识产权法所要保护的并不是知识产权所体现的有形载体（如作品、商标、发明等）本身，而是通过载体所体现出的权利。因此，笔者认为，法定赔偿制度的设定应当以“知识产权权利人的权利”为主线展开，而法定赔偿计量标准的设定也应当以该权利为中心。但纵观侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等并未以“知识产权权利人的权利”为参照进行标准的设定，偏离了该权利主线，造成了知识产权法益保护不明。致使在对法定赔偿的个别计量标准在进行适用时，无法解决权利竞合状态的计算、单一侵权和全方位侵权的计算、侵权主体各异时的计算。

　　第三，有标准在建立最初，并未关注知识产权的利益平衡性。矛盾因为利益的存在而无所不在，知识产权领域内也是如此。而设定法定赔偿的计算标准，应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。知识产权是一种私权，也是一种财产性权利，其具有法律所赋予的支配性和排他性，一旦这样一种私有财产权利遭到侵犯，权利人必然表达自己的利益诉求，而与侵权人进行交涉。法定赔偿制度的设定虽然有惩罚、预防或者威慑的作用，却并不会对侵权人惩罚殆尽，以防止出现新的损害。因此，应当设定一个能够有所偏向、但又大体能够平衡权利人、侵权人利益的计算标准，使已被破坏的秩序重新恢复，又不致造成新的损害。而侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说等计算标准，由于逻辑上的错误判断，造成了上文已述的适用困境，因而无法达到利益平衡的要求。

　　二、我国知识产权法定赔偿权利数量标准的确立

　　正如上文所述，法定赔偿的计算标准应当以知识产权权利人的权利为逻辑起点，以计算方法的科学性为主线，以达到利益平衡为逻辑终点。虽然在司法实践中，每个标准都会遇到相应的问题，这些问题或是实体法的，或是程序法的，也正是这些问题的存在，使得我们要在普遍公理和准则的基础上，寻找“相对合理主义”的解决方案。权衡考量后，笔者认为，法定赔偿应确立权利数量标准。

　　权利数量计算标准说认为，法定赔偿额应当按侵权数量计算赔偿额[5]，以每项具体的知识产权为计算单位相对比较公平，也便于操作。[6]知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。权利人在某一产品上具有的数种知识产权在一个侵权案件中均被侵犯，就是通常所说的“全盘假冒”，此时，若以侵权结果论，只有一个侵权结果，只能获得最高50万元的赔偿。但是，如果侵犯他人一种和多种权利最高限额均为50万元，就极有可能放纵侵权的发生和蔓延[7]。因此，应当根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。

　　本文之所以选择权利数量计算标准，具体理由如下：

　　（一）司法实践计算上的科学性

　　法定赔偿标准的确立，不仅是为了完善法定赔偿这一理论体系，也是为了司法实践在计算赔偿额时有章可循，因此，从司法实践计算的科学性而言，上述的侵权人数量计算标准说、侵权行为计算标准说、权利客体种类计算标准说都存在一定的缺陷。

　　第一，以侵权人的数量为计算标准有适用时无法解释的难点。假设甲乙丙丁对A之权利实施了侵权行为，此时，法院应如何适用法定赔偿？笔者认为，应区别对待：当甲乙丙丁在法律上作为一个整体时，权利人对其提起诉讼时只可适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁四个独立主体共同侵权时，笔者认为，由于共同侵权在法律上只视其为一个侵权行为，一个共同的侵权目的，故其责任承担内容是同一的，共同侵权人应承担连带责任，故，亦只得适用一次法定赔偿制度；当甲乙丙丁皆属独立主体、且非基于共同侵权之主观过错实施侵权时，应属四个侵权案件，此时，既可分别审理也可因权利主体的主张而共同审理，如共同审理，法院必须分别适用法定赔偿，否则，就会造成对权利主体的不公平，因A本可分别起诉，分别适用法定赔偿，可能实际获得高于50万元的赔偿，A节省了诉讼成本、提高了诉讼效率，却使自身受到了不公的待遇——如果只能适用一次法定赔偿，其最高限额不能超过50万元，这是不符合法律公平、效率价值要求的。可见，单纯以侵权人的数量为计算标准会造成重复赔偿或导致对权利人的不公。

　　第二，笔者认为，如果主体同一，侵权的客体同一，侵权的性质、种类、方式、目的也同一，只是单纯的在侵权行为的次数上有所不同，则并没有分别适用法定赔偿的必要。当然，如果主体同一，侵犯的客体也同一，但侵权的性质、种类、方式、目的等并不同一，此时并不必然只适用一份法定赔偿。例如，甲在A产品上侵犯了乙的D专利权，但甲在B、C等多类产品上都利用了乙的D专利权，在这里，侵权主体都是甲，权利主体都是乙，侵权客体都是乙的D专利权，但显然并不能只适用一份法定赔偿，究其原因，到底是因为侵权行为的次数还是因为侵犯的权利数量抑或是知识产品的数量呢？笔者认为，此种情形下适用多份法定赔偿是基于侵犯多项知识产权（A、B、C产品分别侵犯了乙的D专利权，即在法律上受侵犯的专利权有三份）或者是基于侵犯的知识产品为多项（A、B、C），而非基于多个侵权行为。事实上，不仅多次侵权行为适用一份法定赔偿的事情屡屡发生，在现实生活中，一次侵权行为适用多份法定赔偿也并不鲜见。比如出版商出版了一本论文合集，侵犯了甲乙丙丁四位著作权人的权利，此时，侵权行为只有一个——论文合集的发行，但甲乙丙丁皆有权要求分别适用法定赔偿。

　　笔者认为，针对同一客体，同一侵权主体以同一侵权方式实施的多次侵权行为，究其实质仍为同一侵权行为，次数的不同只是一个侵权行为的一部分，并不能因此而分别适用法定赔偿制度。因此，基于侵权行为的同一性，同一性质的多次侵权行为应适用一次法定赔偿，只是在适用法定赔偿时，侵权行为的次数只能也应当作为赔偿数额的参考因素之一。

　　第三，以侵权的标的（知识产品）为计量标准，不仅体现在《北京市指导意见》里，也是美国现行法的做法，这当然有其一定道理，但也存在一些问题，笔者认为，其最致命的缺陷就是不能解决部分侵权和全方位侵权在适用法定赔偿时的矛盾。

　　假设甲生产了仿冒乙A产品的B，B侵犯了乙的商标权、企业名称权、外观设计权等，也就是通常所说的“全盘假冒”，也生产了仿冒乙A产品的C，C侵犯了乙的商标权，也就是部分侵权，如果依知识产品标准，乙就B、C产品皆只能提起一次法定赔偿之诉。再假设B、C产品都对乙造成了巨大的损失，都按最高额来赔偿，此时，甲就B、C产品对乙的赔偿额完全一样。如此规定使得侵权行为和侵权责任失衡，造成了行为与责任的不对等，造成明显不公；并且，此类规定在客观上歪曲了法律的引导作用，在社会上助长了侵权之风的盛行，对法律价值的实现极其不利。但如果适用权利标准，则可以解决该问题。

　　假设出版商出版了一本论文合集，涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章，此时，如以知识产品为标准计算，侵权的标的为一个——论文合集，难道只可适用一次法定赔偿？如果甲提起诉讼，法院判决后乙、丙可否再提起诉讼？如果该合集完全是因为甲的第一篇文章而畅销，那在适用法定赔偿时如何分配赔偿数额，是按文章占总文章的比例还是按作者占作者数量的比例？无论如何判决，都不能真正地解决问题。但用权利标准可轻易解决该问题：甲、乙、丙各就自己的每篇文章拥有著作权，可以分别适用法定赔偿制度。

　　以权利数量为其计算标准，不但上述问题可迎刃而解，侵权竞合情况等问题的解决也显得简单、明确。

　　假设甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时也是乙之著作权；又如，甲侵犯了乙之商标权，但该商标权同时亦为丙之著作权，此时涉及到权利竞合问题。关于侵权竞合行为，有的学者主张因其实质只有一个侵权行为、一个侵权目的，只能按照一个单位的法定赔偿计赔。[8]但笔者认为，解决知识产权的疑难问题不能脱离民法原理的支持，不能脱离损害赔偿法的背景知识。关于同一侵权行为基于同一侵权过错侵犯数项知识产权的，笔者认为应区分不同的情形：第一种情形，数个权利主体为同一时，适用民法上请求权竞合的原理，由当事人选择某一项权利适用法定赔偿，即当事人具有选择权，可以任意择一请求权行使，但不允许同时适用两个或两个以上的请求权，以免造成权利的失衡，形成不当得利，此时，可参考违约责任与侵权责任竞合时的相关规则；第二种情形，有数个不同权利主体时，可以分别计算损害赔偿额。例如，甲骑马的样子被乙制作成摄影作品，卖给丙作为香烟商标，丁擅自使用该商标于成人用品上，给甲、乙、丙造成较大的精神损害和物质损失。此时，甲之肖像权、乙之著作权、丙之商标权皆受有损害，笔者认为，甲乙丙皆可主张自己的权利，任一权利主体提起诉讼，如果其他主体不知情或未提起诉讼，法院可以追加其他主体为第三人，如果其不参加诉讼，法院可以就权利主体的诉讼请求宣判，但在判决赔偿数额时应考虑其他权利主体的存在，为其他权利主体预留出赔偿份额，以免给侵权人增加不必要的负担，造成权、义、责的失调。

　　知识产品标准的优势与适用空间权利标准也可以涵盖。比如，甲在A产品上侵犯了乙的E专利权，但甲在B、C、D等多类产品上都利用了乙的E专利权，应如何适用法定赔偿？此时，如果以知识产品标准来解决法定赔偿的适用当然非常轻松，且结果也很公平，但用权利标准来解决也并非不可能。笔者认为，甲应就A、B、C、D产品分别适用法定赔偿制度：因为A、B、C、D几种产品上都存在着E专利权，尽管此时权利种类是一样的，但权利的数量是多个，应分别计算。

　　（二）知识产权法定赔偿价值追求的正当性

　　正义价值是知识产权制度所追求并要促进的首要价值目标。法律要保护的就是权利主体的权利。我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》皆在第1条开宗明义地规定了其制定的目的以及保护的价值：法律的制定目的或价值取向都是在维护权利人的既得利益，即对劳动者的智力成果进行全方位的保护。如果其智力成果得不到全面保护，或者受损害时得不到有效的救济，即无正义可言。