娄底市扶助残疾人暂行规定

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职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

许珂 许建民


　　职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪，它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来，将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。但是自法律实施后，在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践，对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念，主要有以下几种：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性，上述四种范畴看似明确完备，可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。
　　由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也就是上述概括的四类人员之一。
　　任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”，如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。
二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中，一个人在一个或多个单位兼职获得报酬，这种情况十分普遍，这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体情况、具体分析、具体对待，区别情况而定，同样是兼职人员情况也不尽相同，有的是同一单位不同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作（系销售科的业务）；有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务，他们的主体性质应该怎样界定呢？
1、同单位人员兼职本单位业务的，笔者认为本单位人员兼职本单位业务的，其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定，这种受单位委托或授权，完成单位规定的工作，兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变，兼职人员的身份依然是本单位人员，虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围，还可能是临时性和特定性的，因为受于单位的委托或授权，所以导致了行为人取得特定职务的结果，行为人利用了这种职务上的便利，非法占有本单位的财物，可以认定其为职务侵占罪主体资格。
2、单位以外人员兼职的主体资格，有观点认为，他们与单位是纯劳务关系，当事人之间因提供劳务而发生的民事关系，提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果，不存在行政上管理与被管理的隶属关系，不具有主管、管理、经手单位财物的职权，双方是完全平等的民事法律主体，所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范，因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的，从形式层面看无疑不属于单位人员，笔者认为评判事物性质必须研究它的实质，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是他表面身份，而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义，并不在赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析，职务侵占罪的本质是因“职”而“占”，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值，要判断一个人是不是单位人员，不只是看其身份是兼职的还是专职的，还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释：“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动，有学者阐述职务侵占罪的“职务”，它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征，如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责，即使他们不是单位的在编人员，也同时取得了带有一定管理性质的身份，即主管、管理、经营 、经手本单位财物的职责，这种职务的关联性引起了身份质的变化，与单位产生了管理与被管理的关系，与其从事的工作产生了特定的职责。
具体到兼职人员认定，我们可以从获得职务授权，获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议，或是根据单位制订的有关职责规定，代表单位对外行使权利，使用的是单位的合同和公章，有的还持有单位的工作证、介绍信、名片，在较长时间里为单位从事某些业务，以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失，其法律后果也不再由他们个人承担，而是其兼职的单位承担，此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员，与单位形成了行政上的隶属关系，事实上接受单位的管理和监督，他们非法占有单位财物的行为，是由单位赋予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，可以构成职务侵占罪主体资格。
那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物，或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为，他们与单位没有形成行政上的隶属关系，可以看作是一般劳务关系或业务关系，认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够，还是不宜定职务侵占罪为妥。
三，派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员，派遣工是其派遣公司的人员，实习生是学校或其所属单位的人员，从职务侵占犯罪主体资格分析，他们的身份性质相似，他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例：派遣工就是劳务派遣工人，劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁，劳务派遣单位根据用工单位的需要，将劳动者派遣到用工单位劳动，派遣公司与用工单位签订劳务派遣（租赁）协议，派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此，派遣公司与用工单位是劳务合同关系，派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系，被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力（劳务给付）的关系。
由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系，形成了用人与用工的分离局面，劳务派遣工不是用工单位的职工，用工单位又不是劳务派遣工的用人单位，派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务，他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物，按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体，因为他们不是用工单位的人员，而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析，派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体，他们所侵占的财物不是本单位的财物，而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工，一个是劳务派遣工，发生了同样的侵占单位财物的行为，具有相同的社会危害性，却要分别定性处理，而且结果有天壤之别，公司职工构成职务侵占罪，应受到刑罚处罚，而派遣工构成民事上的不当得利，由民事法律调整，这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理，也似乎不妥，其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利，而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的，忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系，派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件，不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则，也不能再适用类推。笔者认为这种由于不同身份所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬局面应尽快改变，不能仅依据《劳动合同法》对劳动关系的规定来划分刑事法律意义上的主体范畴，可以根据职务侵占罪的立法原意，对公司、企业或者其他单位主体作扩大解释，派遣工的身份实质已符合职务侵占罪的主体资格要求，可以通过法律解释来解决。
实习生如果是学校或单位派遣的应与派遣工主体性质同样适用，与实习单位签订了实习合同(协议)的，可视为合同工，没有签订合同的在相对长的时期在单位工作的，可视为应签未签人员，也都符合职务侵占罪的主体资格。

广东省深圳市政府


深圳经济特区城市建设档案管理规定
深圳市人民政府令第21号发布


第一章 总 则
第一条 为了加强深圳经济特区城市建设档案（简称城建档案）工作，根据《中华人民共和国档案法》、建设部及国家档案局的有关规定，结合深圳经济特区（以下简称“特区”）具体情况，制定本规定。
第二条 城建档案是城市规划、建设、管理工作中形成的应归档保存的各种图纸、图表文字材料、模型、样品、照片、影片、录相、录音等技术文件材料的总称。它是历史的原始真实记录，是城市建设和管理的重要依据及信息资源。
第三条 城建档案工作是城市建设的重要组成部分。凡在特区内进行城市建设、管理的各机关、部队、院校、团体、企事业单位都应依照本规定搞好城建档案工作。
第四条 特区城建档案工作实行统一领导、统一制度、同一标准、集中分级管理的原则。

第二章 管理机构和职责
第五条 市城建档案管理处是市政府管理城建档案的专门机构；市城建档案馆是收集、保管、提供、利用城建档案的科技事业单位。两部门合署办公，归口市政府建设行政主管部门领导。业务上受市档案局指导。其主要职责是：
（一）负责集中统一管理和指导全市的城建档案工作；起草、制定城建档案工作法规性文件、标准、规范；进行业务培训；组织全市性的检查评比；协调城建档案工作与其它工作之间的关系。
（二）参加城市建设工程的竣工验收；审查接收需长期、永久保存的城建档案。
（三）对接收进馆的档案进行科学的系统管理；积极为城市规划、建设、管理、科研等工作提供服务。
（四）利用声像、影视等手段广泛积累城市建设的档案材料，不断丰富馆藏。开展编研工作，使市城建档案馆成为储存、利用、咨询和交流城市建设信息的中心。
第六条 各区、建设系统的各局、集团（总）公司有关专业公司和施工单位应分别设立城建档案室，建立以市城建档案馆为中心，各单位档案室为基础的档案管理网。
第七条 各城建档案室应建立和健全城建档案管理的各项规章制度，配备库房和必要的装具，确保工作的正常开展。其主要职责是：
（一）负责收集本单位的城建档案材料，并进行系统整理、编目、科学排列，做到查找方便，为本单位生产、建设、管理及科研提供服务。
（二）检查、督促、指导所属单位的城建档案工作，并参加本单位建设工程的竣工验收。
（三）根据本规定，按时向市城建档案馆移交档案。接受市城建档案管理处的业务指导。积极参加市城建档案系统组织和各项活动。

第三章 管理范围
第八条 深圳经济特区城建档案分两级管理，市城建档案馆为一级管理单位，各单位城建档案室（或综合档案室）为二级管理单位。
第九条 市城建档案馆接收管理以下档案：
（一）市政、公用工程档案，包括：道路、隧道、桥梁、铁路、港口、码头、机场、防洪、涵洞、电讯、消防、供电、供水、排水、供气、供热以及地下各种管线工程（含部队、公安、海关、边检等所有的直埋通讯线路）和文教、卫生、广播、电视、体育、环保、环卫、城市雕塑等市
政公用设施档案；
（二）本市确认的重点工程的档案；
（三）符合下列条件之一的办公、商业、住宅、综合楼等其它单位建设工程的档案：
1、十层以上（含十层）；
2、投资在五百万元以上（含五百万元）；
3、建筑面积一万平方米以上（含一万平方米）。
（四）设计新颖、有特色的建筑工程和具有纪念性的新、老建筑和构筑物的档案。
（五）住宅区、工业区总体档案材料（见归档范围细则）、同一类型的单体建筑档案。
（六）规划档案，包括：
1、总体规划；
2、分区规划；
3、详细规划；
4、专业规划；
5、工程规划；
6、编制规划所依据的基础材料。
（七）测绘档案，包括：
1、控制测绘成果；
2、地形测量；
3、摄影测量、航测相片；
4、地质勘察资料。
（八）土地管理档案，包括：
1、土地利用规划；
2、土地划拨和土地拍卖材料；
（九）建筑及施工管理档案，包括：
1、方案审批；
2、建筑报建许可证；
3、招、投标材料；
4、施工批准书；
5、质量、安全检查评比材料；
6、竣工验收、质量评定汇总材料；
7、施工队伍注册材料；
8、优质样板工程评定材料；
9、施工统计报表。
（十）产权档案
（十一）环境保护档案，包括：
1、城市环境保护规划；
2、城市环境污染源的调查及监测统计，环境评价材料；
3、环境治理工程材料；
（十二）住宅管理档案，包括：
1、住宅区维修、改建竣工档案；
2、房改有关文件材料；
3、批准房屋出售的有关材料；
（十三）城市管理档案，包括：
1、城市园林绿化、名胜古迹档案；
2、城市环境卫生设施分布材料；
3、在城市管理方面获得省级以上的荣誉材料；
4、颁发的城市规划、建设、管理法规。
本条（一）至（四）项规定的工程按归档范围要求报送全套完整的竣工档案和系统的照片、录像档案，没有条件拍摄的单位，可委托市城建档案馆或有关单位拍摄
本条第（十）项规定的产权档案，由于使用频繁，设专门库房，由产权管理部门派人管理，接受市城建档案管理处的监督、检查和指导，并定期向城建档案管理处报送有关统计报表。
第十条 第九条规定范围之外的、在市规划部门报建的工程，其竣工档案经市城建档案馆审查合格后，由各系统各单位档案室管理，但移交书和验收证明书应报市城建档案馆备案。
各区和有独立报建及验收权的单位按第九条规定范围向市城建档案馆移交档案，第九条规定范围以外的城建档案由各区和各单位档案室审查保存。

第四章 归档要求
第十一条 工程竣工档案由建设单位按下列要求汇总移交。
（一）属于进市城建档案馆的竣工档案，从工程竣工验收之日起六个月内移交完毕；不属于进市城建档案馆的竣工档案，从工程竣工验收之日起三个月内移交完毕。
（二）属于进市城建档案馆的工程竣工档案，要求做到一式三套，原件交市城建档案馆，其它两套交建设（或主管）单位和使用单位。不属于进市城建档案馆的档案，应做一式两套，原件交建设（或主管）单位，另一套交使用单位。遇特殊情况需增加竣工档案套数的，由建设单位统筹
考虑解决。
（三）归档的城建档案应齐全、完整、准确、系统；各种鉴证手续完备，字迹清晰；原件严禁用复印、复写及易褪色的墨水编制和书写。
（四）城建档案的组卷，原则上按所属类别和专业进行，对照归档范围细则的顺序号对号入座进行排列，每卷厚度不超过二公分，同一内容的档案材料应紧接排列，防止内容脱节。
（五）竣工图原则上由施工单位负责编制，对变更大的竣工图由责任单位负责编制。竣工图应是与实际物相符的新蓝图，并经工程技术负责人审核签字，加盖“竣工图”章。
对地下隐蔽工程，应有隐蔽记录简图、复盖前的现场实测数据，并经测量及验收人员签字。
（六）城建档案的整理装订。文字材料以十六开纸规格为标准，不够大的进行裱糊，去掉材料内的金属物，采用市城建档案管理处统一印制的表格和卷皮、盒，用棉线装订整齐。竣工图采用手风琴式折叠，大小为四号图幅，按顺序装入档案盒。
（七）整理好的工程竣工档案，由建设单位向城建档案管理部门移交。移交书就填写真实，各种签字盖章完备。
第十二条 规划、国土、测绘、环保、建筑报建、施工管理及住宅、城管等档案的移交应符合以下要求：
（一）建设系统各部门形成的档案每年年底向各局档案室移交，由各局档案室汇总后在次年三月份之前向市城建档案馆移交，如只有一份，并且在短期内要经常使用的，可在局档案室保存二年，第三年一季度内向市城建档案馆移交。
（二）建设系统各局形成的档案一般按项目或内容立卷，保持项目或文件内容的完整性。每一卷应书写卷内目录。采取散装的办法放入档案盒内，一个项目装一盒或若干盒。移交时由档案室填写移交一式两份，随档案一起移交。

第五章 档案的管理及利用
第十三条 市城建档案馆和各单位档案室对接收的档案应及时登记，科学排列，编制检索工具，有条件的单位可采用电脑检索。
第十四条 档案管理部门应认真做好档案的鉴定及保管工作，档案库房应严格按“七防”要求，定期检查，对破损或变质的档案应及时采取补救措施，对特别重要的档案应严格保密，确保其安全无损。
第十五条 积极开展档案利用工作，任何单位因工作需要可查阅档案，充分发挥城建档案在城市建设和管理中的作用。

第六章 竣工档案保证金
第十六条 档案保证金是保证竣工档案完整、合格及时归档的一种经济手段。凡在特区范围内申报的建设工程，建设单位在工程报建前应向市城建档案馆或区及有关档案室交纳工程档案保证金，交纳保证金的回执为办理建筑报建应提供的材料之一。竣工档案按规定合格移交后，保证金
原数退还交款单位。
第十七条 交纳档案保证金标准。凡属于第九条（一）至（四）项的工程按工程总投资额的百分之一交纳；住宅小区及其它一般性建设工程，可按百分之零点五交纳。最高不超过十五万元。

第七章 法律责任
第十八条 未按规定交付档案保证金的工程，建设行政主管部门不予办理建筑报建和施工报建手续。
第十九条 验收工程时，发现档案不真实、不齐全的，验收部门应责令建设单位限期改正，在限期内未改正的，不予验收。
第二十条 在施工过程中，由于不重视档案工作造成部分档案材料丢失和损坏的，城建档案管理处应责成责任单位补制档案，并扣罚10％的保证金”
工程竣工后，不按规定时间移交档案的，超过一个月，扣罚5％的保证金；超过一年仍不交档案的，或不在限期内补制档案的，除扣罚所有保证金外，由建设行政主管部门分清责任，给予处罚：属于建设单位的责任，暂停其新工程的报建；属施工单位的责任，暂停其参加工程报标。档
案移交后，恢复工程报建或工程报标。
第二十一条 建设系统机关各部门形成的档案，必须按规定向档案部门移交，集中管理。任何个人不得据为已有。违反者由其所在单位给予行政处分。
第二十二条 档案管理人员未按规定妥善保管档案，造成档案遗失、损坏、不齐全者，情节轻微的，给予行政处分。
第二十三条 在档案利用中，发现档案与实际不符，城建档案管理处有权责令原建设单位重新编制，并赔偿由此造成的一切损失。
第二十四条 违反本规定情节严重构成犯罪的，依法追究责任人员的刑事责任。

第八章 附 则
第二十五条 本规定自颁布之日起施行。



1994年1月29日