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安徽省实施《渔业法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:18:02  浏览:9686   来源:法律资料网
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安徽省实施《渔业法》办法

安徽省人大常委会


安徽省实施《渔业法》办法
安徽省人民代表大会常务委员会


(1989年8月28日安徽省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 根据1996年11月27日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议关于修改《安徽省实施〈渔业法〉办法》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为保障渔业生产者、经营者的合法权益,促进我省渔业生产的发展,根据《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)和《中华人民共和国渔业法实施细则》(以下简称《实施细则》),结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于在本省行政区域内从事养殖、增殖、采捕、贩运、销售水生动植物等渔业活动。
第三条 各级人民政府应认真贯彻执行国家发展渔业生产的方针,加强对渔业工作的领导,合理规划和开发利用水产资源,鼓励渔业科学研究,加速渔业生产的发展,适应社会主义建设和人民生活的需要。
第四条 各级渔业行政主管部门主管本行政区域的渔业工作。
公安、水利、交通、环保、卫生、工商行政管理、土地管理等有关部门应按照各自的职责,配合渔业行政主管部门,监督检查渔业法律、法规的实施,做好渔业工作。
第五条 对增殖和保护渔业资源、发展渔业生产、进行渔业科研等方面取得显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予奖励。

第二章 养殖和捕捞
第六条 各级人民政府对养殖水面的养殖和捕捞要应统一规划,保持生态平衡;鼓励和支持全民所有制单位、集体所有制单位和个人,充分利用现有水面、采矿塌陷区、地热资源和工厂余热,发展养殖业,推进渔业产业化。
第七条 承包、租赁和其他经营形式使用全民所有的养殖水面,应由县级以上人民政府核发水面养殖使用证,确认使用权。跨行政区域的,由上一级人民政府核发水面养殖使用证,确认使用权。
使用全民所有的水面从事养殖生产,无正当理由使水面荒芜满一年以上的,由发证机关责令限期开发利用,逾期未开发利用的,应征收水面荒芜开发费,并可吊销养殖使用证。
水面荒芜开发费按当地同类水域平均亩产值的10%征收,用于水面开发。
第八条 对养殖水面,在自愿互利的基础上,可由集体或个人承包,也可实行租赁、股份制等经营形式,允许并支持引进外资和省内外单位、个人投资开发利用。
承包养殖水面应签订合同。开发荒滩、荒水、洼地的,承包期可为20年以上。发包方和承包方应严格履行承包合同。
第九条 养殖水面的所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。权属有争议的,由县级以上人民政府按国家有关规定处理,在处理之前任何一方不得破坏养殖生产。
禁止偷捕、抢夺他人养殖的水产品。禁止破坏他人养殖水体和养殖设施。
第十条 各级渔业行政主管部门应鼓励和支持养殖新技术的推广应用,因地制宜发展池塘精养、网箱养鱼、围网养鱼、稻田养鱼、山区流水养鱼和工厂化养鱼。
第十一条 国营、集体渔场应发挥技术、设备等优势,做好种苗的繁殖、培育和供应,开展技术服务工作。
第十二条 发展水产养殖生产,应优化养殖品种结构,积极发展虾、河蟹、鳖等名优水产品的种苗和养殖生产,增加名优水产品产量,提高经济效益。
第十三条 鱼塘建设,应结合农田水利基本建设规划和农业结构调整计划,主要利用荒滩、荒水、洼地,严格控制占用耕地。
因建设需要征用精养鱼塘,按国家有关规定办理,并征收鱼塘建设改造基金,用于新鱼塘建设。具体征收办法,由省渔业行政主管部门制定,报省人民政府批准执行。
第十四条 各级人民政府和渔业行政主管部门应鼓励和支持种植有经济价值的水生植物,合理利用宜植水体和荒滩、荒水、洼地种植芦苇、蒲草、芡实、菱、藕等水生经济植物,并发展深度加工。血吸虫病流行区,禁止种植芦苇。
第十五条 凡从事捕捞业的单位和个人,必须向县级以上人民政府渔业行政主管部门或其渔政监督管理机构申请领取捕捞许可证。发证机关于每年第一季度,对捕捞许可证进行一次年审。
除国家另有规定外,捕捞许可证由省渔业行政主管部门统一监制。
第十六条 在捕捞许可证规定的作业场所以外进行捕捞的,必须凭原有的捕捞许可证和当地渔政监督管理机构证明到作业场所的渔政监督管理机构申请临时或专项捕捞许可证。
外省进入我省境内水域进行捕捞的,须凭外省渔政监督管理机构介绍信和原有捕捞许可证,并经省渔政监督管理机构或其授权单位批准。
第十七条 设置渔具、种植水生植物,不得影响航运和泄洪。
第十八条 在禁渔区、禁渔期不得进行娱乐性游钓。在养殖或增殖水域进行游钓的,必须征得养殖者或增殖者同意,有条件的可划定游钓区。
第十九条 渔业船舶所有人或经营人,必须持有渔监管理、渔船检验机构核发的有关渔业船舶证书。
渔业船舶经交通管理部门批准领取临时运输许可证后,可以从事运输生产。
制造、购置(进口)、更新改造、大修的渔业船舶和为渔业船舶生产的主要船用产品,应经省以上渔船检验机构或其授权机构检验合格,方可使用。

第三章 渔业资源的增殖和保护
第二十条 渔业受益单位和个人应按规定交纳渔业资源增殖保护费,用于增殖和保护渔业资源。
第二十一条 禁止炸鱼、毒鱼、电鱼和在沿江、沿淮闸口套网捕鱼。禁止使用鱼鹰、密眼地网、动力蚌扒、拦河缯、镣业等工具捕捞。在鱼类洄游通道捕鱼,应留出水面一半以上的宽度,不得遮断水面拦捕。
禁止制造、销售禁用的渔具,不准宣传和传授禁用的捕捞方法。
使用网箔、钩类及捕捞小型成熟鱼、虾和掠食性鱼类的小网目网具等渔具,必须经渔业行政主管部门或渔政监督管理机构批准。
第二十二条 用于天然或增殖水域捕捞的围网、拖网、扳网、拉网、张网的取鱼部分的网目不得小于5厘米(银鱼、鲚鱼网除外),刺网的网目不得小于7厘米。
第二十三条 主要水生动物的可捕标准:青鱼、草鱼750克以上;鲢鱼、鳙鱼500克以上;鲤鱼250克以上;■鱼、鳊鱼、鲴鱼、鳖150克以上;河蟹、鳗鱼、黄鳝、鲫鱼75克以上。
禁止捕捞、收购、贩运、销售可捕标准以下的水产品。
第二十四条 县以上渔业行政主管部门应根据鱼类的生长规律和生活习性划定禁渔区、禁渔期,并设置标志。
在禁渔区、禁渔期内,任何单位和个人不得进行捕捞,不得收购、贩运、销售违禁作业的渔获物。
第二十五条 严禁捕捞、贩运、销售白暨豚、江豚、中华鲟、白鲟、水獭、大鲵、胭脂鱼和长吻■、鲥鱼等国家和省规定的一、二级水生野生保护动物。误捕的应放回原水域;误伤的应采取保护措施,并及时报告渔业行政主管部门;死亡的应报告渔业行政主管部门,由其按管理权限进
行处理。
未经省渔业行政主管部门批准不得捕捞、收购、贩运、销售天然水域中河蟹、鳗鱼等有重要经济价值的水生动物怀卵亲体和种苗。
因科研、养殖等确需捕捞、收购、贩运禁捕或限捕水生动物的,按国家和省有关规定办理审批手续。
第二十六条 在鱼类洄游通道筑坝、建闸应征得渔业行政主管部门同意,对渔业资源有严重影响的,建设单位应建造过鱼设施或采取其他补救措施。在渔业水域新建排灌站,排灌单位应在排灌水口建拦鱼设施。
沿江沿淮已建闸的湖泊,水利部门应在不影响农田灌溉和工程安全的情况下,按照鱼类洄游规律适时开闸纳苗,增加湖区渔业资源。
在江河、湖泊等渔业水域进行爆破、勘探、疏浚航道、吸沙或兴建锚地、水工程和其他设施,施工或建设单位应采取有效措施,防止渔业资源的损害。
第二十七条 对兼有调蓄、灌溉等功能的渔业水域,由渔业行政主管部门会同水利部门商定最低保鱼水位线,并建拦鱼设施。因特殊情况确需在最低水位线以下用水的,须经当地人民政府同意。给渔业生产造成损失的,应给予经济补偿。
第二十八条 引进水生动植物种苗,必须进行检疫。
第二十九条 凡从事水产品原种、良种和青、草、鲢、鳙鱼种苗生产、销售的单位和个人,必须经县级以上人民政府渔业行政主管部门批准,领取《水产品种苗生产许可证》和《水产品种苗销售许可证》。
禁止生产、销售假冒伪劣水产品种苗。
第三十条 凡从事鱼药生产的单位,必须经省渔业行政主管部门审核同意后,向省畜牧行政主管部门申请领取《鱼药生产许可证》。
禁止生产、销售假冒伪劣鱼药。
第三十一条 各级人民政府应采取有效措施,保护和改善渔业水域的生态环境。任何单位和个人不得向渔业水域排放不符合国家规定标准的工业废水,倾倒工业废渣和其他废弃物。
禁止在渔业水域沤麻和洗涤有毒器具及其包装物品。禁止在渔港、种苗基地、养殖区和珍贵水生动植物的保护区新建拆船等污染严重的企业。已在上述区域建立的污染严重的企业,应限期治理,逾期达不到要求的,由作出限期治理决定的地方人民政府责令停产整顿或迁移。
第三十二条 卫生部门为了防治血吸虫病,需向渔业水域投药灭螺时,应事先与渔业行政主管部门商定投放时间和地点,兼顾渔业资源的保护。

第四章 渔业的监督管理
第三十三条 渔业的监督管理实行统一领导,分级管理。
本行政区域的渔业,由本行政区域的渔业行政主管部门监督管理;跨行政区域的渔业,由毗邻区域的有关县级以上人民政府协商制定管理办法共同管理,或者由上一级人民政府渔业行政主管部门监督管理。管理权属发生争议,由争议双方的上一级人民政府裁决。
渔业生产纠纷实行分级调处。跨行政区域的,由纠纷双方的渔业行政主管部门协商调处,调处不成的,由上一级渔业行政主管部门裁决。
第三十四条 各级渔业行政主管部门应设置渔政、渔监管理机构或配备渔政、渔监管理人员;根据工作需要,按管理权限经批准可设立渔船检验机构。在重要渔业水域和重点渔业乡(镇)可设置渔政、渔监管理机构或配备渔政、渔监管理人员。
县以上渔政检查、渔监管理和渔船检验人员应是国家公务人员,并经省以上渔业行政主管部门或其授权的单位考试合格领取执法检查证件后,方可上岗。
第三十五条 渔政、渔监、渔船检验管理机构按其职责分工行使下列职权:
(一)监督检查渔业法律、法规的执行,查处违法行为。
(二)监督检查渔业资源的增殖保护和渔业水域的生态环境。
(三)征收渔业资源增殖保护费、水面荒芜开发费、渔业资源损失赔偿费、鱼塘建设改造基金和渔业船舶登记、检验费。
(四)登记检验渔业船舶,核发、检查、吊销渔船牌照、渔船驾驶执照和捕捞许可证。
(五)维护渔业生产秩序,调处渔业生产纠纷和渔船交通事故。
第三十六条 乡(镇)可根据需要建立群众性的护渔组织或聘用护渔人员,在县(市)渔业行政主管部门的业务指导下,依法开展护渔管理工作。
第三十七条 重要渔业水域,根据工作需要,经省公安厅批准,可设置公安派出机构,负责渔业治安保卫工作。

第五章 法律责任
第三十八条 下列违法行为,按《渔业法》和《实施细则》规定处罚:
(一)炸鱼、毒鱼的,未经批准使用电力捕鱼的,违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的,使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞的,擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的。
(二)未按规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的,违反捕捞许可证规定进行捕捞的。
(三)买卖、出租或者以其他形式非法转让捕捞许可证的。
(四)偷捕、抢夺他人养殖的水产品的,破坏他人养殖水体、养殖设施的。
第三十九条 下列违法行为,按以下规定处罚:
(一)制造、销售禁用渔具的,由工商行政管理部门没收禁用渔具和违法所得,并可处500元-1000元的罚款。传授禁用捕捞方法的,由渔业行政主管部门没收违法所得,并可处200元-500元的罚款。
(二)捕捞可捕标准以下水产品的,由渔业行政主管部门没收渔获物和违法所得,处渔业资源损失价值的1至3倍的罚款;情节严重的,并可没收渔具。贩运、销售可捕标准以下水产品的,由工商行政管理部门没收渔获物和违法所得,并可处渔业资源损失价值的1至2倍的罚款。
(三)擅自捕捞、收购天然水域中鳗鱼、河蟹等有重要经济价值的水生动物怀卵亲体和种苗的,由渔业行政主管部门没收渔获物和违法所得,可并处渔业资源损失价值的1至4倍的罚款;情节严重的,并可没收渔具。擅自贩运、销售天然水域中鳗鱼、河蟹等有重要经济价值的水生动物
怀卵亲体和种苗的,由工商行政管理部门没收渔获物和违法所得,并可处渔业资源损失价值的1至3倍的罚款。
(四)未领取《水产品种苗生产许可证》和《水产品种苗销售许可证》擅自生产、销售原种、良种和青、草、鲢、鳙鱼种苗的,或生产、销售假冒伪劣种苗的,由渔业行政主管部门或工商行政管理部门没收水产品种苗和违法所得,并可处200至1000元的罚款;情节严重的,吊销
许可证。
(五)未领取《鱼药生产许可证》擅自生产鱼药的,或生产、销售假冒伪劣鱼药的,由畜牧行政主管部门或工商行政管理部门责令停产、停业整顿,没收鱼药和非法所得,可并处鱼药价值2至3倍的罚款;情节严重的,吊销许可证。
第四十条 进行水下爆破、勘探、施工等作业造成渔业资源损失的,由县级以上人民政府责令建设或施工单位按损失价值的1至3倍予以赔偿。
被吊销渔业证件的,在6个月以后方可重新申请办理。
第四十一条 非法捕捞、贩运、销售珍贵水生野生动物的,按照《中华人民共和国野生动物保护法》和《安徽省实施〈野生动物保护法〉办法》的规定进行处罚。
违反渔监、渔船检验管理规定的,按照《安徽省渔业船舶安全管理暂行办法》的规定进行处罚。
违反本办法第三十一条规定,造成渔业水域污染和渔业资源损失的单位和个人,除由县级以上人民政府责令其按损失价值的1至3倍赔偿外,并按照《中华人民共和国水污染防治法》及其《实施细则》的有关规定处罚。
第四十二条 渔业行政执法人员玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在水上进行流动作业的,必须先执行有关处罚决定。
第四十四条 罚没款一律上交地方财政,渔业资源增殖保护费、水面荒芜开发费,应专户储存,专款专用。

第六章 附 则
第四十五条 本办法具体应用中的问题,由省渔业行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自公布之日起施行。







1989年8月28日
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代位权的解释与适用
曹守晔

  编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。
  
  最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。
代位权的概念
  为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度——事先保障和违约责任制度——事后保障,还有针对损害没有特别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度——债的保全。
  合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:
  代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。
  代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。
  代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”据此,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,人民法院不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。
代位权行使的要件
  (一)积极要件
  合同法解释依照合同法第73条的规定,规定了代位权行使的实质要件:
  1?合法性
  债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的,在所不问,转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权,均可成为代位权的基础。
  既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效,债权人就不能行使代位权。但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。
  同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效,则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是,若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致,债权人可以对次债务人行使代位权。
  2?因果性
  债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”,如何理解“对债权人造成损害”?对此,有四种主要观点:(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件;(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权,但持续期间以多长为合适,有的主张一个月,有的主张二个月,有的主张应视债权的性质与内容而定;(3)债务人的债权到期后,如果债务人对次债务人主张了权利,如发出了催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等,就不能认为债务人是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权;(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为“怠于行使到期债权”,只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。
  合同法解释第13条规定:“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是:(1)不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证,而且期间的规定会增加代位权实现的风险,故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间,才能行使代位权,只要到期即可。(2)债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权,进而使代位权制度形同虚设,故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况,可构成次债务人对债权人抗辩的事由。(3)“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的赔偿,如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害,则于债权人殊为不公,故规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。
  总之,只要“对债权人造成损害”是“债务人怠于行使其到期债权”导致的,债权人即可行使代位权。
  3?期限性
  债务人的债权已到期,这是行使代位权的时间界限,具体是指债务人对次债务人(即债务人的债务人,合同法解释(一)采用次债务人的称谓)享有的债权已经到期,债务人才可以向次债务人行使请求权。
  如果次债务人对债务人的债务未届履行期,债务人尚不能对次债务人行使请求权,则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满,应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明,则应依合同法第62条第(四)项的规定来确定,即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到期,债权人可以行使代位权。
  一般认为,债权人行使代位权,必须两个债权均已到期,即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期,缺一不可。其实,债权人在一般情况下是不能提前主张债权的;但有时要求债权人所享有的债权也必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的,因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题,这些情况可视为债权到期。因此,合同法解释第11条没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。因为有时虽然债权人所享有的债权尚未到期,但债务人怠于行使的到期债权即将时效届满,待债权人所享有的债权到期时债务人所享有的债权已超过诉讼时效,对债权人造成损害在所难免。在这种情况下,以应允许债权人起诉次债务人以保全债权。当然,这并不等于允许债权未到期的债权人都可行使代位权。什么情况可以,什么情况不可以,不能只靠本本,更重要的是靠实践、靠总结。
  4?货币性
  合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释,即不是所有的任何性质的债权,而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为,债务人对次债务人享有的权利,应具有直接的财产给付内容,除纯粹的财产权利外,其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的,如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权,诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权,中断诉讼时效的请求权等。例如,债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权,但债务人不行使该撤销权,债权人便可以该撤销权为标的行使代位权,以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而,考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂,并有过多干预债务人权利之嫌,故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权,债务人的其他权利不得作为代位权的标的。
  (二)消极要件
  债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。(合同法解释第11条第4项)
  所谓专属于债务人自身的债权,往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权,这些权利与债务人的生活密切相关,不可分离,故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类,即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利,这些权利不属于代位权的标的。合同法解释第12条既然采用的是列举方式,自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类,这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结,尤其是企业法人是否具有专属于其自身的债权?还有待于大家共同探讨。
代位权的诉讼
  (一)地域管辖
  1?一般原则。合同法解释第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由,一是符合民事诉讼法第22条关于原告就被告的一般原则和第24条关于合同纠纷的管辖原则,二是简便易行,可操作性强,可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。
  2?与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖,不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。
  即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。
  (二)诉的分立
  1?债权人以债务人为被告提起诉讼后,又向同一人民法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院经审查后,认为符合合同法解释第14条规定的“由被告住所地人民法院管辖的条件,同时又符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的,应当对代位权诉讼立案受理,认为不符合合同法解释第14条规定的条件的,则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼(合同法解释第15条)。程序上如此处理的根据在于“一事不可两诉”,同一债权不可重复主张。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题,为了保障债权最大程度的实现,不宜驳回债权人的第二个起诉。
  为了避免程序上的混乱,以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖,以债务人为被告提起的诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖法院,代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。但若依照《民事诉讼法》的规定和本解释第14条的规定,以债务人为被告提起诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的,则发生管辖竞合,由同一法院另案受理。
  2?债权人提起代位权诉讼后,又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应依照合同法解释第15条的精神作出是否受理的决定。
  3?在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存在情况下,不论哪一个诉讼先提起,受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理,因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果,依照《民事诉讼法》第136条第(5)项的规定,受理代位权诉讼的法院应当中止审理。(合同法解释第15条)
  4?在债权人提起的代位权诉讼中,债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分以次债务人为被告提起诉讼的,受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。有管辖权的人民法院可能是另一个法院,也可能与代位权诉讼的管辖法院为同一法院,则发生管辖竞合,无论竞合与否,债务人的起诉符合法定条件的,人民法院都应当受理;受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止。(合同法解释第22条)
  (三)第三人的追加
  债权人在提起代位权诉讼时,如果未将债务人列为第三人,人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实,因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立,均具有重要意义,故人民法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加,一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人,二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择,三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人,因为除了上述原因外,还因为合同法解释第12条的规定,在代位权诉讼成立的情形下,人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。
代位权行使的效力
  (一)债权人可否直接受偿问题
  合同法解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定,债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由:
  1?代位权,又称代位诉权、间接诉权,尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系,但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利,应当认为不仅具有程序意义,而且具有实体意义,即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系,一旦提起代位权诉讼,则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。
  2?符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例,代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,即代位权行使的效果直接归于债务人,而不能由债权人直接受领,即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领,但其受领后,债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。合同法(试拟稿)规定:代位权行使的效果归于债务人,(征求意见稿)规定:行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。这样规定虽然有理论依据,但是不切合实际,不具有可操作性,不仅不利于发挥代位权制度的作用,而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去了这一内容,在颁布的法律中放弃了“入库规则”。

国家质量技术监督局关于贯彻执行《农药管理条例》有关问题的复函

国家质量技术监督局


国家质量技术监督局关于贯彻执行《农药管理条例》有关问题的复函
国家质量技术监督局




山东省技术监督局:
你局“关于对生产、经营农药违法行为行使行政处罚权的请示(鲁技监法函〔1998〕164号)收悉。现将国务院法制办秘书行政司的答复意见转发给你们,请遵照执行。
此复。


(1998年11月17日国法秘函〔1998〕75号)



国家质量技术监督局:
你局政策法规宣传教育司《关于〈农药管理条例〉有关问题的请示》(质技监政函〔1998〕001号)收悉。经研究,现答复如下:
《农药管理条例》第五条、第四十二条规定的“其他有关部门”包括质量技术监督部门,即:县级以上各级人民政府的质量技术监督部门,可以依照《产品质量法》和《农药管理条例》的规定,对生产、经营假、劣农药的违法行为实施处罚;但是,有关部门不得对同一违法行为重复处
罚。



1998年11月24日

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