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轮奸犯罪中的既遂与未遂问题/韦民

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:03:49  浏览:9843   来源:法律资料网
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轮奸犯罪中的既遂与未遂问题

韦 民


在审理强奸案件中,往往遇到对参与轮奸的共犯应否划分强奸既遂与未遂的问题。这一问题,在审判实践中,法官们操作不一。有主张对参与轮奸的共犯,只要其中有人强奸得逞,其余共犯无论强奸是否得逞,一律以强奸既遂论处。在轮奸共同犯罪中,不应分既遂与未遂,所有共犯都应对全案负责,不能对行为未能得逞的共犯以未遂论处。也有主张对参与轮奸的共犯,应以强奸得逞与没有得逞来划分强奸既遂与未遂,不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。关于轮奸共同犯罪中的既遂与未遂问题,是一个复杂的理论问题,从刑法有关规定以及强奸罪的特征来看,笔者赞同后一种主张,在轮奸共同犯罪中,应根据共犯在轮奸中是否得逞来划分强奸既遂与未遂。
一、对参与轮奸的共犯划分强奸既遂与未遂的意义

在轮奸共同犯罪中划分既遂与未遂,在强奸罪的定罪上是没有什么影响的。但在对各共犯的量刑上却有着十分重要的意义。1.在轮奸共犯中划分既遂与未遂符合实事求是的原则,防止认定事实不清而导致量刑不当;2.在轮奸共犯中划分既遂与未遂可以体现公正处罚,防止对罪犯处罚不公;3.在轮奸共犯中划分既遂与未遂符合刑法总则中关于犯罪既遂与未遂之规定,防止适用法律不当;4.在轮奸共犯中划分既遂与未遂,能准确地打击犯罪分子,做到罪罚相适应,防止量刑偏轻或偏重;5.在轮奸共犯中划分既遂与未遂,符合强奸罪中规定的既遂构成要件,防止共同犯罪共犯均以犯罪既遂论处的共同犯罪片面论。

二、轮奸共犯的既遂与一般罪共犯的既遂应有所区别

轮奸共犯的既遂与一般罪共犯的既遂的区别主要在于:(1)强奸犯罪既遂构成要求不同。强奸罪既遂的犯罪构成必须是行为人与妇女发生性交行为,如果行为人没有与妇女发生性行为,就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共犯,只要共同有杀人的故意,在共犯中,尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为,但只要有人实施了杀人的行为,那么便完成了故意杀人罪的全部构成要件,那么所有共犯均应对全案负责,应视为故意杀人既遂。(2)强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求的是每一个行为人必须实施与妇女性交的行为,这种性交行为是针对单一个人的行为,并非包括其他共犯。若共犯中有的在轮奸中已得逞,但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。按强奸罪的构成,在轮奸中未得逞的共犯,只能认定为强奸未遂,不能牵强地把未得逞的共犯当做强奸既遂来量刑,只有每个单一的行为人实施了与妇女性交的行为,才能认定该行为人的行为构成强奸既遂。(3)强奸既遂不能以共犯的主观故意来考虑。其他罪既遂可以根据罪犯的主观故意来考虑既遂问题,但强奸罪,行为人仅有主观故意而强奸未得逞,这只能说其行为已构成强奸罪,但不能说他已构成强奸既遂。因为仅有主观故意而未得逞,不符合强奸既遂规定的必须具有性交行为方可视为强奸既遂。

三、轮奸共犯不划分既遂与未遂缺乏法律依据

有人认为,既然在一般的犯罪中可以对共犯不划分既遂与未遂,那么,在轮奸共犯中也同样可以不划分既遂与未遂。笔者认为,这是一种片面的认识。事物是有普遍性与特殊性之分的,在刑法中应该说大多数犯罪,在共犯中是可以不划分既遂和未遂,这是因为大多数的犯罪构成要件不同,它们要求的是一种普遍的主观故意,这是普遍性的一面。而在刑法中也存在特殊性的一面。比如强奸罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪等罪的共犯,由于其犯罪构成的特点不同,每个人的行为都有其不可替代性,每个实行犯的既遂或未遂均表现出各自的独立性,因此,在一些共同犯罪中,一个共犯的既遂或未遂并不标志着其他共犯的未遂或既遂。只有每个共犯各自完成了犯罪构成的全部要件的行为后才能认定其为犯罪既遂。在这种情况下,就出现了一些特殊性,一些犯罪中的共犯是应划分既遂与未遂的。在强奸罪中,轮奸只是该罪的一种严重的表现形式,它不是一个独立的罪名,故对轮奸的共犯既遂与未遂仍应以强奸罪的犯罪构成要件为标准。有人主张对轮奸的共犯不宜划分既遂与未遂,只要是其中一共犯强奸既遂,其余共犯不管得逞与否均以既遂论处。其实这一主张是缺乏法律依据的。首先,在强奸罪中没有特别的规定不适用刑法总则的规定。其次,强奸罪中的既遂是规定为单个的性交行为,并非指共同行为,更不能以单个行为替代其余共犯的行为。最后,目前为止,没有什么法律或司法解释规定对轮奸共犯可以不划分既遂与未遂。因此,主张对轮奸共犯不划分既遂与未遂是缺乏法律依据的。

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青岛市社会法律咨询服务机构管理规定

山东省青岛市人民政府


青岛市社会法律咨询服务机构管理规定
市政府


第一条 为加强社会法律咨询服务机构的管理,促进法律服务市场的健康发展,根据国家法律、法规的有关规定,结合本市的实际,制定本规定。
第二条 社会法律咨询服务机构是知依照本规定成立,向社会提供有偿法律服务,实行独立核算、自收自支、自负盈亏,能独立承担民事责任的中介服务组织。依照国家有关法律、法规成立的律师事务所、公证处、乡镇(街道)法律服务所除外。
第三条 凡在本市行政区域内城里社会法律咨询服务机构适用本规定。
第四条 青岛市司法局是社会法律咨询服务机构的行政主管部门,其主要职责是:
(一)制定全市社会法律咨询服务行业的发展计划;
(二)负责社会法律咨询服务机构的审批、管理工作;
(三)负责社会法律咨询服务机构工作人员证件的颁发和注销;
(四)对青岛市直属社会法律咨询服务机构进行指导和监督。
区(市)司法局负责本辖区内社会法律咨询服务机构的有关管理工作。其主要职责是:
(一)负责社会法律咨询服务机构成立申请的受理、审查和申报工作;
(二)负责对社会法律咨询服务机构工作人员的资格审查、申报工作;
(三)对社会法律咨询服务工作人员进行业务培训。
第五条 成立社会法律咨询服务机构必须具备下列条件:
(一)有3名以上符合本规定第七条所列条件的专职人员;
(二)有固定的办公场所和必要的办公条件;
(三)自有资金30000元以上。
成立法律咨询服务公司的,必须符合《中华人民共和国公司法》规定的条件。
第六条 申请成立社会法律咨询服务机构应当提交下列文件:
(一)申请报告;
(二)组织章程;
(三)主要负责人的身份证及组成人员的学历、职称和资历证明;
(四)业务活动场所使用证明;
(五)资金信用证明或验资证明;
(六)其他必要的文件。
第七条 在社会法律咨询服务机构从事法律咨询服务的人员称为社会法律服务工作者。
社会法律服务工作者应当具备下列条件:
(一)遵守宪法、法律和法规;
(二)具有法律专业专科以上学历,或者其他专业专科以上学历并经一定时间法律业务培训,或者已取得律师资格,或者曾实际从事法律专业工作5年以上;
(三)恪守职业道德,品行良好。
第八条 有下列情形之一的人员,不得从事社会法律咨询服务工作:
(一)曾受过刑事处罚(过失犯罪的除外);
(二)被开除公职未满5年;
(三)无民事行为能力;
(四)其他不适宜从事社会法律咨询服务工作的。
第九条 成立社会法律咨询服务机构,应当向所在区(市)司法局提出申请;经审查同意后,报青岛市司法局审批。
第十条 社会法律咨询服务机构的名称由行政区划加字号加业务性质和组织形式组成。
第十一条 社会法律咨询服务机构的业务范围:
(一)解答法律咨询;
(二)代为草拟、审查、修改有关法律事务文书;
(三)受聘担任法律顾问;
(四)代理非诉讼法律事务;
(五)法律、法规和政策规定可以从事的其他业务。
第十二条 社会法律咨询服务机构应当在批准后30天内,持批准文件向工商行政管理机关申请注册登记,领取《企业法人营业执照》或《营业执照》。逾期没有申请注册登记的,原批准文件失效。
第十三条 社会法律咨询服务机构变更登记事项,应当向原批准机关提出申请,并在批准后30日内,向原注册登记的工商行政管理机关申请办理变更登记。
社会法律咨询服务机构终止,应当到原批准机关登记,并在税务、债务和其他有关事宜清理完毕后,到原注册登记的工商行政管理机关办理注销登记。
第十四条 未经批准,任何组织和个人不得向社会提供有偿法律咨询服务。
机关、社会团体、企业、事业单位内部成立的法律顾问室(处)等法律服务机构,均不得向社会提供有偿法律咨询服务。
第十五条 凡未经批准、登记,已自行开业的各类社会法律咨询服务机构,必须在本规定施行之日起60日内补办批准和登记手续。逾期未补办手续或未获批准、登记而继续开业的,按本规定第二十四条规定处理。
第十六条 社会法律咨询服务机构,必需接受司法行政机关和工商行政管理机关的管理,并按照规定缴纳有关管理费用。
第十七条 社会法律咨询服务机构应当接受工商行政管理机关的年度检验,以及税务、财务和审计等有关部门的监督检查。
第十八条 在社会法律咨询服务机构从事法律咨询服务的人员,经所在区(市)司法局审查合格后,由青岛市司法局核准并统一颁发《社会法律服务工作者证》。
第十九条 社会法律服务工作者在履行职务时,有权向当事人及其他有关人员调查情况,有权拒绝办理当事人提出的违法请求。
第二十条 社会法律服务工作者承办法律事务,由社会法律咨询服务机构统一接受委托,统一收费。
第二十一条 社会法律咨询服务机构的收费暂参照司法部、财政部、国家物价局制定的《律师业务收费管理办法》执行。
第二十二条 社会法律服务工作者履行职务时必须出示《社会法律服务工作者证》,并不得以律师名义执业。
第二十三条 社会法律服务工作者在工作中,必须坚持以事实为根据、以法律为准绳,依法维护当事人的合法权益,为当事人保守商业秘密和个人隐私,恪守职业纪律和职业道德。
第二十四条 未按照本规定办理批准、登记手续,向社会提供有偿法律咨询服务的或以社会法律咨询服务机构的名义开业的,由司法局视其情节给予警告,处以500元至2000元的罚款。
第二十五条 社会法律咨询服务机构违反本规定的,由司法局视其情节给予警告,处以500元至1000元的罚款;给当事人造成损失的,依法处理。
社会法律服务工作者履行本规定的职责时,以律师名义执业,按照《中华人人共和国律师法》的有关规定处理。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以按照《行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请行政复议和提起行政诉讼。
第二十七条 本规定具体执行中的问题,由青岛市司法局负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1996年11月15日

大连市惩治卖淫嫖娼活动的规定(已废止)

辽宁省人大常委会


大连市惩治卖淫嫖娼活动的规定
辽宁省人大常委会


(1989年6月26日大连市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1989年7月22日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 1992年4月25日大连市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修正 1992年5月27日辽宁
省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)


第一条 为取缔和惩治卖淫嫖娼活动,维护社会治安秩序,保障公民的身心健康,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 凡居住、进入本市行政区域内的人员,及设在本市行政区域内的单位,均适用本规定。
第三条 妇女以营利或收取财物为目的,与男性发生性关系,是卖淫行为。
男性以给付财物为手段,与卖淫妇女发生性关系,是嫖娼行为。
卖淫嫖娼活动,包括:卖淫、嫖娼,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼。
第四条 组织、强迫妇女卖淫,或者引诱、容留、介绍妇女卖淫构成犯罪的,以及明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,依照全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》追究刑事责任。
嫖宿不满十四岁幼女的,依照刑法第一百三十九条规定,以强奸罪论处。
第五条 卖淫、嫖娼,以及引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼,尚不够追究刑事责任的,由公安机关处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过,可并处五千元以下罚款。
有下列情形之一的,依前款规定从重处罚:
(一)成年人向不满十八岁的人卖淫或嫖娼的;
(二)引诱、容留、介绍不满十八岁的人卖淫或嫖娼的;
(三)以职业之便进行卖淫嫖娼活动的;
(四)性病患者卖淫或嫖娼的。
第六条 凡经营接待旅客住宿的宾馆、旅店、饭店、招待所等单位以及舞厅、酒吧等场所,不论其属于何种经营性质,因不履行管理职责,发生卖淫嫖娼活动的,由公安机关对该单位予以警告、责令限期整顿或停业整顿,并处二千元以上二万元以下罚款。
对发生在本单位的卖淫嫖娼活动放任不管、不采取措施制止的,由公安机关对该单位责令限期整顿或停业整顿,并处一万元以上十万元以下罚款,经整顿仍不改正的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
对拒交或迟交罚款的单位,从该单位收到罚款决定书第六日起,每日按原罚款额的百分之五增收罚款。
上述单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,对卖淫嫖娼活动放任不管,不采取措施制止的,由公安机关处一千元以下罚款;纵容包庇的,由公安机关处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过,并处五千元以下罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七条 提供车、船作为卖淫、嫖娼场所,或故意以车、船接送卖淫、嫖娼人员的,按本规定第四条或第五条处罚,并由工商行政管理机关吊销营业执照,由公安机关吊销驾驶执照。
第八条 参与卖淫嫖娼活动所得的一切财物,由公安机关依法没收。
第九条 国家工作人员、企业事业单位职工进行卖淫嫖娼活动的,除按本规定处罚外,由所在单位或主管部门给予行政处分。
第十条 对不够劳动教养的卖淫、嫖娼人员,执行治安管理处罚后,可实行收容教育。收容教育是对卖淫、嫖娼人员集中进行法律、道德教育和生产劳动的行政强制措施。
有下列情形之一的,应实行收容教育:
(一)患性病的;
(二)多次卖淫、嫖娼的;
(三)虽非多次卖淫、嫖娼,但情节较重的。
第十一条 对符合下列条件之一的人员不予收容教育:
(一)不满十六岁的人卖淫或嫖娼,且情节轻微、未患性病的;
(二)初次卖淫或嫖娼,且情节轻微、未患性病的;
(三)正在怀孕或哺乳自己婴儿的卖淫妇女。
对上述人员执行治安管理处罚后,通知其所在单位,或村(居)民委员会,或监护人领回严加管教,其中不满十六岁的人可送工读学校进行教育。
第十二条 对需收容教育的人员,由相当于县一级的公安机关作出收容教育决定,下达《收容教育决定书》,通知其家属、所在单位和其居住地公安派出所,将案卷材料及被收容教育人员一并移送收容教育场所。
收容教育期限为六个月至二年。解除收容教育时,由收容教育场所发给《解除收容教育通知书》。
第十三条 被收容教育人员对收容教育决定不服的,可在接到决定书后五日内向大连市公安局申请复议。大连市公安局接到申请书后十五日内作出复议决定。被收容教育人员对复议决定不服的,可在接到复议决定书后五日内,向下达《收容教育决定书》的公安机关所在地的人民法院或
被收容教育人员所在地的人民法院提起诉讼。
在提出申请复议或提起诉讼期间,原收容教育决定继续执行。
被决定收容教育的人员或其家属能够找到担保人或按照规定交纳保证金的,在申请复议和诉讼期间,原收容教育决定暂缓执行。原收容教育决定被撤销或开始执行时,退还保证金。
第十四条 对下列人员依照国务院关于劳动教养的规定实行劳动教养:
(一)曾因卖淫、嫖娼被公安机关处罚或教育过,继续卖淫、嫖娼的;
(二)虽未被公安机关处罚或教育过,但是在较长时间内卖淫、嫖娼,恶习较深的;
(三)引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼,不够追究刑事责任,治安处罚又不足以教育本人的。
对实行劳动教养的人员,可由公安机关并处五千元以下罚款。
第十五条 对卖淫、嫖娼人员,一律由公安机关送到大连市卫生局指定的医疗机构强制进行性病检查。检查的性病种类由大连市卫生局确定。检查费、治疗费由本人或监护人负担。
第十六条 外国人和其他入境人员进行卖淫嫖娼活动的,依本规定第四条或第五条处罚。患有性病的,处罚执行完毕后,依照国家有关规定责令限期离境。
第十七条 对拒绝、阻碍执法人员查处卖淫嫖娼活动的,或对检举人、证人、执行公务的国家工作人员打击报复的,处十五日以下拘留、警告,并处二百元以下罚款,情节较重的可以实行劳动教养;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第十八条 任何单位和公民都有权检举、揭发卖淫嫖娼活动。公安机关对检举、揭发有功的单位和个人,应予以表扬和奖励。
第十九条 对行政处罚或行政强制措施不服的当事人,需提起行政诉讼的,按《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
第二十条 除关于诉讼的规定由司法机关实施外,本规定由大连市人民政府组织实施。
第二十一条 本规定由大连市人民代表大会常务委员会解释。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。



1992年5月27日

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