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山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 13:30:22  浏览:8082   来源:法律资料网
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山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布办法》的通知

山东省住房和城乡建设厅


山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布办法》的通知

鲁建招字〔2012〕15号



各市住房和城乡建委(建设局):

  为规范招标类信息发布行为,保证招标人及时、公开、正确地发布招标类信息,保证潜在投标人平等、便捷、准确地获取招标类信息,根据《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》,我们制定了《山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布办法》,现印发给你们,望认真贯彻执行。


                          山东省住房和城乡建设厅
                          二○一二年六月十一日



山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布办法

  第一条 为规范招标类信息发布行为,保证招标人及时、公开、正确地发布招标类信息,保证潜在投标人平等、便捷、准确地获取招标类信息,根据《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》(以下简称《办法》),制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内进行的房屋建筑和市政工程(以下简称工程)招标类信息的拟定、备案、发布,以及其监督管理等活动,适用本办法。

  本办法所称招标类信息,包括招标公告、资格预审公告、中标信息公示等工程招标投标过程中应当公示公告的信息。

  第三条 根据《办法》授权,省住房城乡建设行政主管部门指定山东省建设工程招标投标管理信息网(www.sdzb.gov.cn,以下简称信息网)为本省依法必须招标工程招标类信息发布的媒介。

  第四条 为确保招标类信息发布内容的合法、有效,省住房城乡建设行政主管部门指定山东省房屋建筑和市政工程招标类信息发布系统(以下简称发布系统),作为工程招标类信息的发布工具。

  属于《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》第七条规定范围内的工程招标类信息,应当通过发布系统,在信息网发布。

  第五条 招标类信息的发布应当公开,任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。

  第六条 省住房城乡建设行政主管部门负责全省工程招标类信息发布活动的监督管理。

  设区的市、县(市)住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内工程招标类信息发布活动的监督管理,具体的监督管理工作,由住房城乡建设行政主管部门所属招标投标监督管理机构负责实施。

  第七条 招标公告或资格预审公告应当包含以下内容:

  (一)《办法》第八条规定的前期手续内容;

  (二)招标人的名称及联系电话;

  (三)采用委托招标方式组织招标的,应当载明招标代理机构的名称及联系电话;

  (四)招标项目基本情况:建设规模、总投资、资金来源及落实情况、建设主要内容、建设地点、建设工期等;

  (五)对投标单位的资质要求、评标方式;

  (六)进行资格预审的,应当载明获取资格预审文件的时间和方法、递交资格预审文件的时间和地点、资格预审合格通知书的发放时间;

  (七)报名和获取招标文件的时间、地点、办法及投标截止日期;

  (八)要求潜在投标人提供的有关证明文件和业绩;

  (九)法律法规规定的其他内容。

  第八条 中标信息公示应当包含以下内容:

  (一)评标委员会推荐的中标候选人名单及其排序;

  (二)采用资格预审方式的,资格预审的结果;

  (三)唱标记录;

  (四)投标文件被判定为废标的投标人名称、废标原因及其依据;

  (五)评标委员会对投标报价给予修正的原因、依据和修正结果;

  (六)评标委员会成员对各投标人投标文件的评分;

  (七)中标价和中标价中包括的暂估价、暂列金额等;

  (八)法律法规规定的其他内容。

  第九条 本办法第七、八条之外的招标类信息的公告内容,应当符合住房城乡建设行政主管部门的要求。

  第十条  招标人或其委托的招标代理机构应当按照法律、法规和规章规定的时限,将本办法第七条、第八条规定内容的招标类信息,通过发布系统上报招标投标监督管理机构。

  招标投标监督管理机构应当通过发布系统审核招标类信息内容,并将经审核的招标类信息在信息网上发布。

  招标类信息的纸质档案由工程所在地招标投标监督管理机构负责归档备查。

  第十一条 各有形建筑市场、公共资源交易平台应当建立与信息网的有效链接,提高进场工程招标投标活动的透明度,确保依法应招标工程招标投标活动的合法性。

  第十二条 招标人或者其委托的招标代理机构应当保证招标类信息内容的真实、准确和完整。

  招标人及其委托的招标代理机构在信息网发布招标类信息的同时,应当在其他法定媒介上发布招标类信息,在所有媒介发布同一工程招标类信息的内容应当相同。

  第十三条 招标人或其委托的招标代理机构违反本办法规定的,由县级以上住房城乡建设行政主管部门,依照法律、法规、规章的规定进行处罚。

  第十四条 任何单位和个人违反本办法规定,非法干预招标类信息发布活动,强迫招标人或其委托的招标代理机构在非法定媒介发布招标类信息的,由相关部门对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第十五条 任何单位或个人认为招标类信息发布活动不符合规定的,或者发布内容虚假的,可以向住房城乡建设行政主管部门投诉或举报。住房城乡建设行政主管部门对上述投诉和举报应当依法予以处理。

  第十六条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的招标工程,贷款方、资金提供方对招标类信息的发布另有规定的,适用其规定。

  第十七条 本办法由省住房城乡建设行政主管部门负责解释。

  第十八条 本办法自2012年7月15日起施行,有效期至2017年7月14日。


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国家旅游局关于进一步加快发展旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣的指导意见

国家旅游局


国家旅游局关于进一步加快发展旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣的指导意见

旅发[2011]61号


各省、自治区、直辖市旅游局(委):

  党的十七届六中全会是我们党在全面建设小康社会关键时期召开的重要会议。会议从中国特色社会主义事业总体布局的高度,对深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣进行了部署。会议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》,体现了我们党对肩负历史使命的深刻把握,对国内外形势的科学判断,对文化建设的高度自觉,是当前和今后一个时期指导我们各项工作的纲领性文件。为深入贯彻落实党的十七届六中全会精神,发挥好旅游业在促进社会主义文化大发展大繁荣中的积极作用,特提出如下意见:

  一、深刻理解文化体制改革的重大意义,增强促进社会主义文化大发展大繁荣的自觉性和责任感

  当前,我国正处在全面建设小康社会的关键时期和深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期,文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉,越来越成为综合国力竞争的重要因素,越来越成为经济社会发展的重要支撑;越来越成为人民群众丰富精神文化生活的重要组成部分。促进社会主义文化大发展大繁荣,是党中央做出的关系我国经济社会发展全局的重大决策,是促进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的重要内容,是推进中华民族伟大复兴的重要部署。

  旅游与文化密切相关。旅游需求本质上属于精神文化需求;旅游活动客观上是人们认知社会、感受自然的文化交流;旅游产业是资源消耗低、带动系数大、就业机会多,社会、经济、文化和生态综合效益好的战略性支柱产业。全国旅游行业学习和贯彻十七届六中全会精神,要全面把握旅游和文化的相互关系,以高度的自觉精神和政治责任感,积极地把旅游业作为丰富人民群众精神文化生活的重要领域,自觉地把旅游业作为先进文化传播和民族文化传承的重要渠道,努力地提升旅游业的文化精神,创造性地探索旅游产业和文化产业相互促进发展的思路、模式和方法,紧紧抓住文化大发展大繁荣的重要机遇,为把旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业增添动力,为促进社会主义文化大发展大繁荣做出贡献。

  二、明确旅游业的文化责任,自觉发挥其在促进社会主义文化大发展大繁荣中的作用

  旅游与文化的密切关系,决定了旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣应承担的文化责任。

  (一)以旅游业大发展促进社会主义文化大发展大繁荣。旅游需求是当前人民群众最旺盛的精神文化需求之一,加快发展旅游业是全面建设小康社会的必然要求,是促进社会主义文化大发展大繁荣的应有之义。旅游业促进文化大发展大繁荣,首要任务就是要进一步贯彻好、落实好《国务院关于加快发展旅游业的意见》,加快实现“两大战略目标”,不断满足人民群众精神文化新要求、新期待。全国旅游行业要站在促进社会主义文化大发展大繁荣的战略高度,大力发展旅游业,同时充分发挥旅游对文化的传播功能,使旅游业成为展示中华文明和民族精神风貌的重要平台;充分发挥旅游对文化的传承功能,促进提高公民文明素质;充分发挥旅游业对文化的激发功能,扩展文化产业空间,为文化创新注入活力;充分发挥旅游业对外文化交流的优势,推动我国的国际形象和文化软实力提升。

  (二)以社会主义核心价值体系为统领大力培育健康、丰富、包容的旅游文化。社会主义核心价值体系是健康旅游的文化之魂,健康的旅游文化是社会主义先进文化的组成部分。要系统总结旅游活动和旅游产业发展中各种文化现象的价值内涵,研究建立从旅游资源评价、规划建设、市场推广、服务经营以及旅游消费全过程的旅游文化评判标准,引导追求真善美,推动旅游行业确立健康文明的价值取向。要充分认识文化的丰富性和多样性,善于以文化为资源开发优质旅游产品;要充分认识旅游的文化效益,深入挖掘旅游产品的文化内涵,从旅游目的地建设和旅游产业吃、住、行、游、购、娱各个环节提升旅游产品的文化价值追求。要以社会主义核心价值体系为统领,大力倡导以人为本的服务文化,大力宣传寓教于游的游览文化,大力推动健康文明的消费文化,大力推行尊重环境、尊重目的地居民、尊重旅游者和服务者的负责任文化。培育深受广大人民群众欢迎、符合社会主义文化发展方向的旅游文化,为旅游业建设国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业,提供思想基础和精神动力。

  (三)以改革创新精神开创旅游产业与文化产业融合发展的新局面。《中共中央关于深化文化体制改革,推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》指出“要推动文化产业与旅游、体育、信息、物流、建筑等产业融合发展”;提出“要积极发展文化旅游,发挥旅游对文化消费的作用”,这对以旅游产业发展促进文化产业发展提出了明确要求。旅游产业和文化产业同属于精神消费,在形式和内容上互相支撑,有很强的互补性和广阔的发展前景。要按改革创新的要求推动旅游产业和文化产业的结合,创新资源优势、产品模式和市场需求。要以包容的精神学习吸收各领域的优秀文化,把文化优势转化为旅游产品;要遵循市场规律加大对文化旅游创意策划、资源整合、营销推广,开拓旅游产业和文化产业的新业态、新市场;要注重现代科技在旅游领域中的应用,不断提升旅游发展的科技文化含量;要充分发挥旅游市场的活力,为更多符合“二为”方向和“双百”方针的文化产品创造市场需求;要充分运用旅游业改革开放以来积累的宝贵经验和形成的发展机制,为推动文化体制改革、促进文化产品进入市场提供支持。

  三、当前要重点抓好的几项工作

  (一)科学引导和积极培育健康丰富的旅游文化。一是要探索建立能够体现社会主义先进文化方向和社会主义核心价值体系要求的旅游文化评价机制,探索形成客观、公正、权威的评价工作手段。二是要加强基础理论研究,组织各个领域的专家研究旅游文化建设的重大理论和实践问题。三是要组织一批具有引导意义的旅游发展规划和产品规划,指导旅游产业、文化产业融合发展,打造更加符合旅游发展规律和文化发展规律的复合型产品。四是要加强对旅游开发和旅游消费活动的引导,组织开展针对各种低俗文化、伪民俗现象的市场检查,防止庸俗低劣、格调不高的文化进入旅游市场。五是要与宣传、文化等部门合作,大力宣传体现社会主义核心价值体系的旅游文化;树立旅游业的文化精神。

  (二)继续加强文化旅游精品建设。一是要重点支持一批全国性的文化旅游活动品牌,逐步建立国家和地方层面的文化旅游活动重点名录库。二是围绕非物质文化遗产的传承保护推出一批旅游精品。三是继续提升一批具有地方文化特色的旅游演艺精品。四是继续引导、支持和规范文化旅游名街、名镇发展,加快推进文化旅游实验区、示范区建设,探索建设文化旅游特色产业聚集区。 五是要继续鼓励创意和制作具有地方文化特色的旅游工艺品、纪念品,不断丰富中国特色旅游商品体系。

  (三)充分发挥红色旅游的独特作用。一是要充分认识红色旅游在推进社会主义核心价值体系建设中的作用,全面落实红色旅游“十二五”规划。二是要通过深入研究挖掘红色旅游思想文化内涵,改进创新红色旅游宣讲和展陈方式,不断丰富讲解内容,充分展示中华民族宝贵的精神财富。三是要大力推动红色文化精品创作,打造一批适应旅游市场的红色文化舞台艺术作品,增强红色旅游产品感染力和影响力,促进党的精神财富在建设社会主义核心价值体系中发挥更大作用。

  (四)创新旅游产业和文化产业共同发展的体制机制。一是要主动与宣传、文化、建设、体育、农业、林业、水利、地质、海洋、环保、气象等多部门建立和完善协同发展机制,在发展规划、投资项目、扶持政策、宣传推广和人才培养等方面,进一步深化合作。二是要深入研究国家出台的推动文化大发展大繁荣政策,积极争取有利于促进旅游业发展的政策措施和资金支持。三是要按照文化体制改革目标要求,积极引导有条件的文化企业进入旅游市场,为旅游业发展注入新活力。四是要探索部门合作、政企合作、行业合作、区域合作的旅游宣传促销新模式,创新宣传促销机制,更好地展示国家旅游形象和文化软实力。五是要紧密跟进重点省市正在推进的文化旅游改革试验,支持文化旅游资源富集的城市和地区先行先试,创新文化旅游发展机制,为旅游产业和文化产业共同发展积累经验。

  (五)提升旅游从业人员的政治素质和文化素养。一是要组织好对十七届六中全会的学习,全行业各级领导干部要成为弘扬社会主义核心价值观的中坚力量和行业表率。二是要认真落实《旅游业“十二五”人才规划》,培养符合旅游产业和文化产业融合发展需要的复合型人才。三是要确立一批文化旅游实践基地,促进大专院校对文化旅游人才的培养。四是高度重视对导游、讲解员等旅游从业人员的教育培训,不断提高他们的职业道德、服务水平和文化底蕴。把导游、讲解员队伍作为文化交流使者来要求。要抓紧研究鼓励专业技术人员特别是离退休老专家、老教师从事导游工作的具体办法,吸纳更多的文化科技人才进入旅游队伍,带动导游队伍整体素质提升。五是要健全人才使用机制、激励机制和流动机制,激发旅游队伍的创造活力,形成良性循环。


  各级旅游行政主管部门要认真组织学习党的十七届六中全会精神,切实抓好对本意见贯彻落实的督促、指导和检查,用实际行动,为把旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业,为更好地发挥旅游业促进社会主义文化大发展大繁荣的积极作用贡献力量。


国家旅游局
二O一一年十一月十六日


论中国法制现代化进程中的法律移植

高 军  
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要:法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词:法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国,建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解,古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中,古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验,亚氏认为,所谓的法治应当包含两层含义,即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。(1)在亚氏的上述定义中,“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标,前提是必须实现“良法之治”,换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务,除了充分利用本土资源主动立法外,大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1.中国传统法律文化中缺少现代化成分,为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证,与西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征(2)。受“公法文化”的影响,我国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在封建极权统治下,人们恪守严格的等级观念,法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具,难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支,美国比较法学家埃尔曼认为,“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况,当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”(3)
2.从社会的发展的角度来考察,一个社会要取得发展,必须对外开放以及吸纳不同的文化,诚如学者所言:“人类的历史证明,一个社会集团,其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团;彼此之间的交流愈多样化,相互学习的机会也就愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落,因而,它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”(4)日本法学家穗积陈重亦曾说过:“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触,惟由其固有原素,而能达至高级之文化者,在今日实为罕有之事也。”(5)对中国来说,近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏,因此,在发展的问题上,必须持开放的心态,将中国的发展放到国际大环境的背景中,充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3.当代法治发展的国际化趋势,决定了法律移植的必要性。在当代,全球日益被联合成了一个有机的整体,随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移,各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制,尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的,这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外,全球性的生态、政治问题也日益突出,这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此,缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式,国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段,国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”(6)我国作为一个发展中的大国,改革开放是我国的基本国策,为更好地融入世界政治、经济体系中,不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4.法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先,与来自实践中的立法相比,法律移植的试验成本低、周期短、见效快,具有明显的优势。其次,适时地移植相关的法律,有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系,防止改革中法制的滞后。再次,法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法,避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势,决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律,尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来,弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾,一切从头做起,或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法,只能使我们在发达国家后面爬行,拉大与发达国家的差距,延缓我国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1.法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分,它的产生取决于社会的经济基础,在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下,必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性,是社会意识相对独立性的体现,这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2.从法制史的角度考察,存在大量法律移植成功的范例。在法制史上,法律移植并非什么非鲜的事物,据学者研究,法律移植远在公元前17世纪前后,《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。(7)此后,法律移植活动从未停止过,文艺复兴时期,欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后,十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代,大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。(8)对中国来说,近代中国迫于外来压力,在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中,亦对大陆法系制度进行了移植,结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻,但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物,打破了几千年的中华法系旧传统,使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。(9)
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1.必须有选择地移植。事实上,作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看,西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐,从现实来看,今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此,在进行法律移植时,必须剔除西方法律文化中的糟粕,有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分,“万不能将他社会之思想全部移植,最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”(10)
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》,但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际,尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训,为此专门设立了法典调查会,重新起草民法典转而移植德国民法而成功。(11)又如,土耳其于1922年照抄《法国民法典》,埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法,他们的实验并未收到令人满意的效果。(12)一般而言,对于法律规范的移植来说,不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功,相反的是,涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植,而且即使移植了在施行中也将阻力重重,较难获得成功。
2.在有选择地移植的同时,必须将其相配套的法律制度同时移植,以及将其实施的具体方法等一并移植,如果没有做到这一点,移植的法律也很难发挥效应。在这方面,我们也有过许多教训。例如,在引入西方个人所得税法律制度时,我们却没有像西方那样采取预扣制,而是采取了个人主动申报制,由于措施的不得力,使得该法在施行中效果大打折扣。(13)另一方面,更重要的是,全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上,法律制度是一种观念下的法律制度,属于法治的“硬件”系统,相对而言是比较容易移植的,但它们若要真正发挥其应有的作用和价值,则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程,主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同,一种技术既可以‘物尽其用’,也可能‘形同虚设’。所以,历史上凡割裂两者,只要技术,全不顾观念落后者,没有不失败的。”(14)从历史上来看,只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的,这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道,“墨西哥人希望实行联邦制,于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎全部照抄过来。但是,他们只抄来了宪法的条文,而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此,他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围,所以双方总是冲突”。(15)
3.在移植西方法律的同时,必须对中国的社会进行改造。如前所述,任何法律制度都不可能孤立的存在,它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此,在移植西方法律制度的同时,必须对中国的社会进行改造,以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤,否则,将会使移植的法律失去应有的效用,甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入,不以之增幸福,而以之破坏秩序;平等之说入,不以之荷义务,而以之蔑制裁;竞争之说入,不以之敌外界,而以之散内团;权利之说入,不以之呼公益,而以之文私见;破坏之说入,不以之箴青盲,而以之灭国粹”(16)的那种“橘生淮南则成橘,生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中,典型的例子就是破产制度已移植国内多年,但实践中却阻力重重,缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中,除了对属“器物”层次的具体的制度改造外,尤为重要的是,必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为,“法不能只靠国家来加以维持的,没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动,这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”(17)但是,结合中国的实际,学者梁治平先生论述道,“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且,情况往往是,制度是现代化或近于现代化的,意识则是传统的或近于传统的。”(18)对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律,现代化学者英格尔斯一针见血地指出,“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础,如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”(19)
4.移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看,中国对印度传入的佛教的改造,日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说,也同样如此,英国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土代”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(20)
对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展。”(21)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(22)其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力,便于民众接纳、消化和吸收,减少施行的阻力,正如学者所说的,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(23)事实上,经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后,“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上,“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下,往往单纯地强调立法的超前与速度,盲目地迷信立法手段,在移植外来法律时割裂了传统与现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难于被民众所认同和接受,从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的,“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(24)
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期,要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”(25)在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念,须知道“没有资本主义文化遗产,我们就建不成社会主义。”(26)因此,在我国法制现代化进程中,我们必须破除旧有的陈腐观念,大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分,推动我国法制现代化进程,促进社会主义现代化事业发展。

注释:
(1)[古希腊]亚里斯多德:《政治学》,商务印书馆、1997年,第199页
(2)张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年,第78-117页
(3)[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,三联1990年,第14页
(4)转引自[美]斯塔夫里阿诺斯:《全球通史——1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年,第6-7页
(5)[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三译,中国政法大学出版社1997年,第269页
(6)转引自秦国荣:《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》,《山东社会科学》2000年5月,第65页
(7)参见:公丕祥:《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期,第87页-100页
(8)参见:董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,中国人民公安大学2000年
(9)参见,余能斌:《中国民法法典化之索源与前瞻》,载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
(10)转引自,刘新:《梁启超法治思想研究》,载《法学家》1997第5期,第25页
(11)参见,马作武:《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》,载《比较法研究》1999年第2期
(12)转引,严斌彬、陈月秀:《关于法律移植与法律本土化问题》,《济南大学学服》第2000年第1期,第36页
(13)转引,阮竞青:《论法律移植》,《复旦学报》1998年第3期,第99页
(14)梁治平:《法辩》,贵州人民出版社1992年,第234页
(15)[法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆2002年,第186页
(16)转引自,田成有、陈令华:《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》,现代法学1998年第6期,第16页
(17)[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年,第19页
(18)梁治平等:《新波斯人信札》,贵州人民出版社1988年,第101页
(19)殷陆君编译:《人的现代化》,四川人民出版社1985年,第4页
(20)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页

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