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关于印发《滁州市客运出租汽车管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 11:53:06  浏览:8724   来源:法律资料网
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关于印发《滁州市客运出租汽车管理办法》的通知

安徽省滁州市人民政府


关于印发《滁州市客运出租汽车管理办法》的通知

滁政〔2010〕52号


市政府各部门、各直属机构:
 《滁州市客运出租汽车管理办法》已经市政府第十七次常务会议讨论通过,现予以印发,请认真贯彻执行。

二〇一〇年四月三十日

滁州市客运出租汽车管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强客运出租汽车行业管理,规范经营行为,提高服务质量,保障乘客、经营者、驾驶员以及其他从业人员的合法权益,促进客运出租汽车行业健康发展,根据《安徽省道路运输管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于城市中心城区(95平方公里)客运出租汽车的经营和监督管理。
第三条 本办法所称客运出租汽车(以下简称出租汽车)是指依照本办法取得出租汽车经营权,根据乘客意愿提供客运服务,按照行驶里程、时间计价收费的五座以下小型客车。
第四条 市人民政府交通运输管理部门是本市客运出租汽车行业的主管部门,其所属的出租汽车管理机构具体实施出租汽车行业的管理工作。
市公安、工商、税务、财政、物价、质量技术监督、人力资源和社会保障、建设、行政执法等有关部门,应按照各自职责,做好出租汽车行业相关管理工作。
第五条 出租汽车行业实行统一管理、规范服务、公平竞争、统筹规划、协调发展的原则。
鼓励出租汽车企业实行集约化、规模化经营。
第六条 出租汽车行业的发展应当与本市经济、社会发展相适应,与城市建设和其他公共事业的发展相协调,按市场需求实行总量控制。出租汽车的经营权投放总量由市交通运输主管部门根据社会经济发展、城市建设规模、人口流动及市场需求拟订计划,报市人民政府批准后组织实施。
第七条 出租汽车企业及从业人员,应当自觉遵守交通运输法规,诚信经营、文明服务、合法收费、公平竞争,并自觉接受行业管理部门的管理和社会监督。
第八条 依法成立的出租汽车行业协会应当根据法律、法规及协会章程对出租汽车行业加强自律管理。

第二章 经营许可

第九条 出租汽车客运经营实行出租汽车经营资格许可、车辆运营许可和驾驶员客运资格许可制度。
第十条 本办法实施前已经取得出租汽车经营权的,在明晰产权、规范权属关系的基础上,确定经营者,具体方案由市交通行政主管部门制定,经市政府同意后实施。
本办法实施后新投放的出租汽车经营权,通过招标投标等公开、公平的方式确定经营者并实行企业化经营。
经营者应当与交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构签订《出租汽车经营权使用合同》,取得经营权。经营者应当持有关许可证件依法办理工商营业执照和税务登记等有关手续后,方可运营。取得经营权后3个月内未将车辆投入运营的,视为自动放弃。
出租汽车经营权严禁私下转让。出租汽车经营企业与其委托管理的个体经营者,双方协商一致的,其委托管理的个体经营者的出租汽车经营权可以转让给出租汽车经营企业,但必须及时到出租汽车管理机构办理过户手续。
第十一条 出租车辆运营许可以单台车辆为计算单位,取得经营权的出租汽车按单车颁发车辆运营证,一车一证。
第十二条 出租汽车经营权许可期限为8年。
第十三条 出租汽车企业有下列情形之一的,应当停止运营,交回有关运营证件,并到有关部门办理手续;未在规定时间内办理有关手续的,由交通、工商、税务、公安等部门依照有关规定予以处理:
(一)经营权期满未继续取得经营权的;
(二)经营期间发生严重违法经营行为,被吊销经营资格证的;
(三)经营权未满,自动终止运营的。
第十四条 申请出租汽车经营的企业,应当具备下列条件:
(一)经营与接受委托管理服务的出租汽车不少于200辆,或由企业出资购置的出租汽车达到50辆以上;
(二)具有与经营服务规模相适应的办公场所和固定停车场地;
(三)具有与经营服务业务和规模相适应的技术、财务、经营管理人员;
(四)具有良好的银行资信、财务状况及相应的责任承担能力;
(五)具有与经营业务相适应并符合规定条件的驾驶员;
(六)具有企业章程和与经营配套的营运管理制度;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第十五条 出租汽车个体经营的,应当具备下列条件:
(一)具有符合本办法规定的出租汽车;
(二)有符合规定的资金;
(三)具有独立承担民事责任的能力;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十六条 取得出租汽车经营权的个体应当委托具有经营资质的出租汽车企业实行委托管理,并签订统一制式的委托管理合同。经营个体可自主选择接受委托管理的企业,任何单位和个人不得指定或者强制。
第十七条 从事出租汽车客运经营的车辆,应当具备下列条件:
(一)符合国家营运车辆标准并经检测合格;
(二)安装出租汽车顶灯、空车标志和经检定合格的出租汽车里程计价表;
(三)喷涂出租汽车客运标志;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十八条 从事出租汽车客运运营的驾驶员,应当符合下列条件:
(一)取得相应的机动车驾驶证;
(二)年龄不超过60周岁;
(三)有3年以上驾龄且无重大以上交通责任事故记录。
第十九条 出租汽车驾驶员应当在规定的期限内参加职业培训,经考试合格并取得《出租汽车驾驶员客运资格证》、《服务监督卡》。
出租汽车驾驶员培训考核管理办法由市交通运输主管部门制定。
第二十条 在出租汽车经营权有效期内,经营者按规定办理出租汽车报废、更新手续的,经营权剩余期限可以结转给新车。
第二十一条 申请出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证的,应当向出租汽车管理机构提出申请,并提交符合规定的有关材料。
出租汽车管理机构应当自受理申请之日起10日内审查完毕,作出许可或者不予许可的决定。不予许可的,应当书面通知申请人并说明理由。
第二十二条 取得出租汽车经营许可的企业,应依法办理工商营业执照、税务登记和相关保险等手续。
第二十三条 出租汽车需要暂停运营的,应向出租汽车管理机构提出申请,办理暂停运营手续,并将《运营证》、计价器等专用标志暂交出租汽车管理机构统一保管。
出租汽车转为非营运车辆的,应当清除出租汽车专用标志和专用设施。达到报废标准的,应当按照国家有关规定办理车辆注销登记手续。
第二十四条 出租汽车企业合并、重组、变更,依照法定程序及有关规定办理相关手续。
出租汽车企业变更法定代表人、注册地址应当到出租汽车管理机构办理变更登记。

第三章 经营管理与服务

第二十五条 出租汽车企业应遵守下列规定:
(一)遵守法律、法规和规章,接受有关行政主管部门的监督检查;
(二)按照国家有关技术规范对出租汽车及配套设施、设备进行定期维护和检测,确保车辆技术状况良好;
(三)建立健全驾驶员及车辆档案,按规定向出租汽车管理机构报送统计资料;
(四)严格执行核准的出租汽车运价和托管服务费等标准,按规定使用税务部门统一印制的专用票据;
(五)定期对经营管理人员、驾驶员及其他从业人员进行安全和文明优质服务教育,提高管理和服务水平;
(六)配合出租汽车管理机构及时处理乘客投诉、查找遗失物品;
(七)使用统一制式合同文本与驾驶员及其他从业人员签订劳动合同或托管协议,明确双方的权利和义务,并报出租汽车管理机构备案;
(八)车辆不得擅自悬挂、喷印和粘贴车身广告或其他标志标识,车窗不得使用有色玻璃,不得粘贴深色太阳膜;
(九)依法办理乘客意外伤害保险、第三者责任险、承运人责任险和国家规定的其他强制性保险;
(十)不得聘用无出租汽车客运资格证的驾驶员从事出租汽车运营;
(十一)不得擅自将车辆转让或者移作他用;
(十二)不得以要求驾驶员出资购置车辆、一次性买断出租汽车经营权或者以收取风险抵押金、财产抵押金、运营收入保证金、高额承包费等方式向出租汽车驾驶员转嫁投资和经营风险;
(十三)遇有抢险、救灾、突发公共事件、重大活动等特殊情况,应当服从出租汽车管理机构的统一调度;
(十四)维护社会稳定,切实加强从业人员的教育和管理,防止违法上访、游行示威、罢运等事件的发生;
(十五)法律、法规的其他规定。
第二十六条 出租汽车驾驶员应当遵守下列规定:
(一)遵章守法、安全行车、文明服务、礼貌待客,执行服务标准;
(二)保持车辆技术性能、设施、设备完好、车容整洁;
(三)随车携带经营资格证、车辆运营证、驾驶员客运资格证,并按规定摆放服务监督卡;
(四)出租汽车空车待租时,应当开启空车待租标志;
(五)按计价器显示或与乘客约定的金额收取车费,并主动给付专用票据;
(六)按照乘客指定的目的地选择合理路线行驶,不得故意绕行;
(七)在许可的营运区域内运营,不得异地营运,但可以送乘客到异地并载客返程;
(八)不得无故拒载乘客;
(九)未经乘客同意不得招揽他人同乘;
(十)按乘客要求使用车内设施提供服务;
(十一)按规定使用出租汽车顶灯,不得故意遮挡或污损出租汽车专用号牌;
(十二)发现乘客遗失物品的,应当及时归还失主,无法归还的,应当及时交有关部门依法处置;
(十三)在火车站、汽车站、风景区、商业区等设有出租汽车停车区域运营的,应当依次排队候客,不得站外揽客,扰乱站场秩序;
(十四)不得以任何形式垄断经营,欺行霸市;
(十五)法律、法规的其他规定。
第二十七条 出租汽车驾驶员应当根据乘客意愿,按照规定就近停车,方便乘客上下。
在中心城区道路范围内,公安部门根据方便乘客的原则和道路交通条件,应当合理设置出租汽车停靠站点,并设立明显标志;出租汽车应当在停靠站内停车,上下乘客。
第二十八条 有下列情形之一的,视为出租汽车驾驶员拒载:
(一)车辆开启空车待租标志,遇乘客示意停车后不载乘客的;
(二)车辆开启空车待租标志,停靠在待客区或路边候客而不载客的;
(三)载客途中未经乘客同意中断、终止服务或将乘客移交他人运送的;
(四)在运营期间挑捡乘客的。
第二十九条 乘客有下列情形之一的,出租汽车驾驶员可以谢绝或者终止服务,终止服务前的车费,乘客应当按照计价器显示的金额支付:
(一)携带国家规定不得携带乘车的危险物品及其他禁止物品乘车的;
(二)要求通过无法通行路段、禁行路段或在禁止上下客路段上下客的;
(三)乘客要求实施其他违法、违规行为的。
第三十条 乘客要求出市区或夜间驶往边远、偏僻地区的,出租汽车驾驶员认为必要时,可以要求乘客随同到就近的治安报警点、出租汽车管理服务机构或其所属的出租汽车企业办理登记手续,乘客不予配合的,驾驶员可以拒绝提供服务。
第三十一条 外地出租汽车送客至本市后应当关闭空车待租标志,不得异地营运。
第三十二条 乘客应当文明乘车,并遵守下列规定:
(一)不得携带国家规定禁止携带的危险物品及其他禁止携带物品乘车;
(二)不得要求驾驶员违反管理规定或其他违法行为;
(三)按计价器显示或约定金额支付车费,并承担乘车途中过桥、过路、过渡等费用;
(四)不得在车内吸烟、随意吐痰、乱扔废弃物和损坏车内设备。
第三十三条 驾驶员有下列情形之一的,乘客可以拒付车费:
(一)不使用计价器或不按计价器显示的金额和约定收费的;
(二)不按规定给付出租汽车专用票据的;
(三)因驾驶员的过失或车辆原因无法完成约定服务的;
(四)驾驶员未经乘客允许搭乘他人的。
第三十四条 交通运输行政主管部门应当会同建设、规划、公安、市容等有关部门,在火车站、汽车站、商业区、风景区以及其他客流比较集中的公共场所,规划、设置出租汽车专用候客区。
第三十五条 交通运输主管部门应当根据本市经济发展和出租汽车经营成本的变化情况,适时提出调整出租汽车运价标准的方案,由价格主管部门依法批准后执行。
第三十六条 出租汽车管理机构应建立健全投诉制度,设立并公布投诉电话。
乘客认为驾驶员侵犯其合法权益的,可以向出租汽车管理机构投诉。乘客投诉应当提供所乘出租汽车车牌号、乘车票据、起止地点、行驶路线、本人联系方式及真实姓名等有关证据和资料。
乘客自投诉之日起5日内不提供有关证据和资料或者不协助调查的,视为放弃投诉权利。出租汽车管理机构发现乘客投诉依据不充分、证据不足,或者属于无理取闹、恶意诬陷的,可以拒绝受理。
被投诉的驾驶员及所在企业应当协助出租汽车管理机构调查处理。无正当理由不接受调查询问的,视为放弃申辩权利。
第三十七条 乘客投诉计价器失准的,出租汽车管理机构受理后,可以将计价器及其附属装置进行证据登记封存,并送质量技术监督部门检定确认,由此发生的直接费用由乘客先行垫付,最终由责任者承担。
第三十八条 驾驶员对经营者的投诉、驾驶员及经营者对出租汽车管理工作人员的投诉,市交通运输主管部门、出租汽车管理机构及有关主管部门应当依法及时处理。
第三十九条 出租汽车经营者或驾驶员报警求助时,公安机关应当立即处置、救援,保护出租汽车经营者、驾驶员和乘客的生命财产安全。

第四章 监督检查

第四十条 市交通运输主管部门及其所属的出租汽车管理机构应当加强对出租汽车经营活动的监督检查,及时查处和制止扰乱出租汽车市场秩序的行为。
第四十一条 出租汽车管理机构执法人员实施监督检查时,可以向有关单位和个人了解情况,查阅和复制有关材料,但应保守被检查单位和个人的商业秘密。
被检查的单位和个人应当接受出租汽车管理机构执法人员依法实施的监督检查,如实提供有关材料或者情况。
第四十二条 出租汽车管理机构应每年对出租汽车经营企业进行安全质量信誉考核。考核合格的企业参加公平竞争方式确定经营权的,同等条件下具有优先权。
国家、省对经营权期满后处理有新的规定的,按其规定办理。
对经营企业考核的具体办法由市交通行政主管部门制定。

第五章 法律责任

第四十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由出租汽车管理机构按照下列规定处罚:
(一)未取得出租汽车经营资格证,擅自从事出租汽车客运运营的,责令停止经营,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;
(二)出租汽车客运经营者使用未取得出租汽车车辆运营证的车辆从事出租汽车客运经营的,责令改正,没收违法所得,处5000元以上1万元以下的罚款;逾期未改正的,吊销出租汽车经营资格证;
(三)出租汽车客运经营者聘用未取得出租汽车驾驶员客运资格证的人员驾驶出租汽车的,责令改正,没收违法所得,处2000元罚款;逾期未改正的,吊销车辆运营证。
第四十四条 违反本办法规定,出租汽车客运经营者有下列行为之一的,由出租汽车管理机构按照下列规定处罚:
(一)未报告出租汽车管理机构,擅自终止出租汽车客运经营的,责令改正;逾期未改正的,吊销出租汽车经营资格证和车辆运营证;
(二)擅自转让出租汽车经营资格证、车辆运营证的,责令停止违法行为,吊销出租汽车经营资格证和车辆运营证,没收违法所得,并处2000元以上1万元以下的罚款。
第四十五条 违反本办法规定,出租汽车驾驶员有下列行为之一的,由出租汽车管理机构责令改正,并按照下列规定处罚:
(一)未持出租汽车驾驶员客运资格证上岗的,处警告或者20元以上200元以下的罚款;
(二)未按照出租汽车里程计价表显示的金额收取运费的,处100元以上500元以下的罚款;
(三)超出许可的营运区域营运的,没收违法所得,处1000元以上3000元以下的罚款;情节严重的,吊销出租汽车驾驶员客运资格证;
(四)故意绕行或者营运中未经乘客同意搭乘其他乘客的,没收违法所得,处100元以上500元以下的罚款;
(五)无故拒载乘客的,处100元以上500元以下的罚款;情节严重的,吊销出租汽车驾驶员客运资格证。
第四十六条 出租汽车经营者、驾驶员及乘客的行为违反道路交通安全、工商、税务、物价、质量技术监督、人力资源和社会保障、建设、行政执法等管理规定的,由有关部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 交通运输行政主管部门及其所属的出租汽车管理机构工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照法定的条件、程序和期限实施行政许可的;
(二)参与或者变相参与出租汽车经营的;
(三)发现违法行为不及时查处的;
(四)违法扣留出租汽车、车辆运营证的;
(五)索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
(六)违反法律、法规规定的其他行为的。

第六章 附 则

第四十八条 本办法未尽事宜按照有关法律、法规的规定办理。
第四十九条 本办法由市交通运输局负责解释。
第五十条 本办法自印发之日起施行。1998年11月市政府发布的《滁州市客运出租汽车管理办法》(滁政〔1998〕146号)同时废止。



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沈阳市公路路政管理条例

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市公路路政管理条例


(1996年5月31日沈阳市第十一届人民代表大会 常务委员会第二十三次会议通过;

  1996年7月28日辽宁省第八届人民代表大会 常务委员会第二十二次会议批准

  2005年3月1日沈阳市第十三届人民代表大会 常务委员会第十九次会议修订;

  2005年3月31日辽宁省第十届人民代表大会 常务委员会第十八次会议批准

  根据2009年11月11日沈阳市第十四届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,2010年1月8日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准《关于修改〈沈阳市公路路政管理条例〉的决定》修正)

  第一章 总 则

  第一条 为了加强公路路政管理,保障公路完好畅通,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国公路法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的国道、省道、县道、乡道和村道的公路路政管理。

  第三条 本条例所称的公路路政管理,是指交通行政主管部门依法对公路、公路用地、公路附属设施和公路两侧的建筑控制区实施的行政管理。

  第四条 市人民政府交通行政主管部门主管本市的公路路政管理工作。

  区、县(市)人民政府交通行政主管部门按照管理权限负责本行政区域内的公路路政管理工作。

  市和区、县(市)人民政府交通行政主管部门可以决定由公路管理机构依照本条例的规定行使公路行政管理职责。

  规划、建设、土地、公安、水利、工商等有关部门应当按照各自职责,做好公路路政管理的有关工作。

  第五条 公路路政管理工作应当遵循统一管理、分级负责、依法行政的原则。

  第六条 任何单位和个人应当遵守公路路政管理的法律、法规,有爱护公路、公路用地和公路附属设施的义务,有权检举和控告破坏、损坏公路、公路用地、公路附属设施和影响公路安全的行为。

  市和区、县(市)人民政府或者交通行政主管部门应当对保护公路、公路用地和公路附属设施做出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

  第二章 公路和公路用地管理

  第七条 本条例所称公路,包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。

  本条例所称公路用地是指公路两侧边沟(截水沟、坡脚护坡道,下同)外缘起不少于一米范围的土地。公路用地的具体范围,依法按照管理权限,由县级以上人民政府确定。

  第八条 禁止任何单位和个人在公路上非法设卡、收费、罚款和拦截车辆。

  第九条 在公路上及公路用地范围内禁止下列行为:

  (一)设置路障、棚屋、摊点、招牌、加油站以及维修、洗车、停车场点;

  (二)填塞、挖掘排水沟,在公路桥(涵)或者排水沟筑坝、设置闸门;

  (三)在公路桥梁铺设输送易燃、易爆、有毒气体和液体的管道;

  (四)采矿、取土、挖砂、养鱼、种植作物、烧窑、制坯、沤肥、打场、晒物、燃烧物品、排放污水;

  (五)倾倒和堆放垃圾、淤泥、杂物或者其他非公路养护施工材料;

  (六)利用车辆占路经营;

  (七)机动车制造、维修和检测单位将公路作为检验机动车制动性能的试车场地;

  (八)其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。

  第十条 任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。

  因建设工程需要,占用、挖掘公路或者使公路改线的,建设单位应当按照管理权限,事先征得交通行政主管部门的同意;影响交通安全的,还须征得有关公安机关的同意。

  建设单位占用、挖掘公路或者使公路改线的,应当按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。

  第十一条 在公路上增设平面交叉道口,须依据国家有关规定经过批准,并按照国家规定的技术标准建设。

  第十二条 在大中型公路桥梁和渡口周围200米、小型公路桥(涵)周围80米、公路隧道上方和洞口外100米范围内,以及在公路两侧限定距离内,禁止下列行为:

  (一)爆破、采石、取土、挖砂;

  (二)倾倒垃圾、污物、堆放或者倒运物资;

  (三)其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的行为。

  在前款范围内因抢险、防汛需要修筑堤坝、压缩或者拓宽河床的,须依法批准。

  第十三条 跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施的,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆的,应当按照管理权限事先经交通行政主管部门同意,影响交通安全的,还必须征得有关公安机关的同意;所修建、架设或者埋设的设施应当符合公路工程技术标准的要求。对公路造成损坏的,应当按照损坏程度给予补偿。

  第十四条 超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,不得在有限定标准的公路、公路桥梁上或者公路隧道内行驶。超过限定标准确需行驶的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门批准,并按照要求采取有效的防护措施;运载不可解体的超限物品的,应当按照指定的时间、路线、时速行驶,并悬挂明显标志。

  运输单位不能按照前款规定采取防护措施的,应当按照管理权限,由交通行政主管部门帮助其采取防护措施,所需费用由运输单位承担。

  第十五条 除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行驶外,铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具,不得在公路上行驶。确需行驶的,按照管理权限,经交通行政主管部门同意,采取有效的防护措施,并按照公安机关指定的时间、路线行驶。对公路造成损坏的,应当按照损坏程度给予补偿。

  第十六条 造成公路损坏的,责任者应当及时向交通行政主管部门报告,并接受现场调查。

  第十七条 新建公路和公路改线、改建、扩建,建设单位应当按照管理权限,在公路交付使用时将有关资料移交交通行政主管部门。

  第十八条 在公路上进行施工作业的,必须设立明显警告标志,夜间还必须悬挂警示红灯。施工作业影响车辆通行,需要绕行的,必须在绕行路口设置标志;不能绕行的,必须修建临时道路,保证车辆和行人通行;确需封闭道路中断交通的,施工单位除紧急情况外,应当提前5日向社会公告,同时在前段路口设立标志。

  第三章 公路附属设施管理

  第十九条 本条例所称公路附属设施是指为保护、养护公路和保障公路安全畅通所设置的公路防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、渡运、监控、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。

  第二十条 任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改公路附属设施。

  第二十一条 任何单位和个人不得损坏、滥砍、盗伐公路用地上的树木。确需更新砍伐的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门同意后,依法办理审批手续,并完成更新、补种任务。

  第四章 公路两侧建筑控制区管理

  第二十二条 本条例所称公路两侧建筑控制区是指公路边沟外缘至两侧规定的范围内,除公路防护、养护需要外,禁止修建建筑物、地面构筑物和其他设施的区域。

  第二十三条 公路两侧建筑控制区的范围是:国道不少于20米;省道不少于15米;县道不少于10米;乡道不少于5米;村道不少于3米。

  公路两侧无明显边沟、边坡的,以公路路肩外缘起,国(省)道4米、县道3米、乡(村)道2米的距离内视为公路边沟。公路弯道内侧及平交道口附近公路控制区的控制范围,应当按照国家规定,根据行车视距或者改作立体交叉的需要,由交通行政主管部门和土地管理部门共同研究确定。

  按照管理权限,交通行政主管部门应当设置公路两侧建筑控制区的标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动标桩和界桩。

  第二十四条 在公路两侧建筑控制区内,需要埋设管线、电缆等设施的,应当按照管理权限,经交通行政主管部门批准。

  第二十五条 在国道、省道、县道和乡道沿线规划和新建村镇、住宅小区和集市的,应当与公路保持一定的距离,并避免在公路两侧对应进行。其建筑物的边缘与同侧公路边沟外缘的距离为:国道、省道不少于100米;县道不少于60米;乡道、村道不少于30米。

  第五章 法律责任

  第二十六条 违反本条例第八条规定,擅自在公路上设卡、收费的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得3倍以下罚款,没有违法所得的,处以2万元以下罚款。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第二十七条 违反本条例第九条第(一)、(二)、(五)、(六)、(七)项规定,造成公路路面损坏、污染或者影响公路畅通的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并视情节轻重处以罚款:

  (一)设置摊点、招牌的,处以20元以上200元以下罚款;

  (二)利用机动车占路经营的,处以50元以上200元以下罚款;

  (三)倾倒和堆放垃圾、淤泥或者其他非公路养护施工材料的,处以500元以上5000元以下罚款;

  (四)填塞、挖掘排水沟的,处以100元以上500元以下罚款;

  (五)设置路障、棚屋的,处以300元以上1000元以下罚款;

  (六)在公路桥(涵)或者排水沟筑坝、设置闸门的,处以500元以上2000元以下罚款;

  (七)设置加油站以及维修、洗车、停车场点的,处以1000元以上3000元以下罚款;

  (八)机动车制造、维修和检测单位将公路作为检验机动车制动性能的试车场地的,处以3000元以上5000元以下罚款。

  第二十八条 违反本条例第九条第(四)项规定,从事危及公路安全作业的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并视情节轻重处以罚款:

  (一)沤肥、打场、晒物、燃烧物品的,处以50元以上500元以下罚款;

  (二)采矿、取土、挖砂、养鱼、种植作物、烧窑、制坯、排放污水的,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,处以1000元以上1万元以下罚款。

  第二十九条 违反本条例第十条规定,未经批准,占用、挖掘公路的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以3000元以上3万元以下罚款。

  第三十条 违反本条例第十一条规定,未经批准在公路上增设平面交叉道口的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其恢复原状,并处以3万元以上5万元以下罚款。

  第三十一条 违反本条例第十二条规定,在大中型公路桥梁和渡口周围200米、小型公路桥(涵)周围80米、公路隧道上方和洞口外100米范围内,以及在公路两侧限定距离内从事危及公路安全作业的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以罚款:

  (一)倾倒垃圾、污物、堆放或者倒运物资的,处以500元以上1万元以下罚款;

  (二)爆破、采石、取土、挖砂、擅自压缩或者扩宽河床的,处以1万元以上3万元以下罚款。

  第三十二条 违反本条例第十三条规定,未经同意或者未按照公路工程技术标准的要求跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线、电缆等设施,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1万元以上3万元以下罚款。

  第三十三条 违反本条例第十四条规定,未经批准超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,在有限定标准的公路、公路桥梁上或者公路隧道内行驶的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1000元以上3万元以下罚款。

  第三十四条 违反本条例第十五条规定,未经批准,铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具,在公路上行驶的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止违法行为,并处以1000元以上1万元以下罚款。

  第三十五条 违反本条例第十六条规定,造成公路损坏,责任者未及时向交通行政主管部门报告的,按照管理权限,由交通行政主管部门处以500元以上1000元以下罚款。

  第三十六条 违反本条例第二十条规定,损坏、擅自移动、涂改公路附属设施,可能危及公路安全的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止或者纠正违法行为,并处以1000元以上3万元以下罚款。

  第三十七条 违反本条例第二十一条规定损坏、滥砍、盗伐公路用地上树木的,按照《中华人民共和国森林法》的有关规定处罚。

  第三十八条 违反本条例第二十三条规定,损坏、擅自挪动公路两侧建筑控制区的标桩和界桩的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其停止或者纠正违法行为,并处以100元以上1000元以下罚款。

  第三十九条 违反本条例第二十二条、第二十四条规定,在公路两侧建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的,按照管理权限,由交通行政主管部门责令其限期拆除,并处以1万元以上5万元以下罚款。

  第四十条 违反本条例规定,对公路造成损害的,应当依法承担民事责任。

  对公路造成较大损害的车辆,必须立即停车,保护现场,报告公路管理机构,接受公路管理机构的调查、处理后方得驶离。

  第四十一条 违反本条例规定,交通行政主管部门、公路路政管理工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条 妨碍公路路政管理人员执行公务的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十三条 当事人对交通行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

  第六章 附 则

  第四十四条 本条例自2005年5月1日起施行。

  【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。

  
  一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

  从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。

  运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。

  理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。

  最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。

  综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。

  二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题

  我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。

  (一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定

  对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。

  笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。

  该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。

  笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。

  (二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系

  1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。

  对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。

  2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。

  综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。

作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官

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