湖北省民用建筑节能条例

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刑法的域外效力辨析

法制与社会发展 发表时间：199804

从公法和私法划分的角度来说，无论依据何种标准，刑法都属于公法的范畴。（注：参见《中国大百科全书·法学》，1984年版，第80页。）而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同。然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。（注：例如，《法制与社会发展》
1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》。）这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。

一
什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题。
按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是全部国际私法问题的关键。 难怪18 世纪末叶的学者高西（Cocceius
）曾把国际私法称为“法律的域外效力论”（Extraterritorial Effect of
Law）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。），并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。）这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法。我们不妨以此为基础，作一些分析。


首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围（jurisdiction）而对有关的法律关系发生影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系。


其次，从实质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系。


最后，基于上述认识，我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从结果方面逆向证明了我们的上述分析是正确的。


因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况。


在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例（注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为依据。参见注③引文，第54页。），具体涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第5条）。其二，
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第6
条）。类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者以为，这是值得商榷的。

首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供依据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应适用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被适用，或者使外国法院在审理有关案件时适用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。


其次，事实上，也没有哪个国家的法院，在审理刑事案件——尽管是涉外刑事案件——时适用外国的刑法。正如有的学者所说：“刑事审判和民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定，本国法院可以适用外国民事法律作为准据法，进行案件审理；而在刑事审判中，没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”（注：高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第291～292页。）


第三，有学者以前引我国1979年《刑法》中“但书”的规定，来说明“我国刑法也是附一定条件地承认外域刑法的效力的。”（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者是有疑虑的。我国《刑法》的上述两条，目的在于阐明我国法院在审理与我国有关的涉外刑事案件时可以适用中国法，至于“但书”里的规定则一方面表明了我国对于犯罪地所在国属地管辖权的尊重，另一方面说明了适用我国刑法的条件。它不能被理解为我国法院在审理涉外刑事案件时要适用犯罪地所属国的刑法来定罪量刑。既然如此，便不能认为我国刑法附条件地承认了外域刑法的效力（域外效力）。如果这样来理解法律的域外效力，那就意味着除非公开声明否定某国某项法律的效力，否则，任何法律都当然具有域外效力。因为按照这种理解，所谓“法律的域外效力”，正是指法律的属地效力，而属地效力是一切法律都当然具有的，属地原则更是确定刑法的空间效力的基础，其他如属人原则、保护原则不过是补充。值得注意的是，1997年修订的我国《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，去除了原《刑法》第5条中“但书”的内容，
从而使我国刑法直接适用于我国公民在我国境外的一切犯罪行为，而没有任何先决条件，因而在这一点上便无所谓“承认外域刑法的效力”可言了。
此外，我国1979年《刑法》第7条的规定，
也被论者视为“从侧面说明我国刑法也是有限地承认外域刑法及外域法院的刑事裁判的影响力（从某种意义上说，这种影响力实质上就是效力）”。（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者仍不敢苟同。首先，该条前段规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”。这种规定已经再清楚不过地说明，我国在法律上不承认外国法院的既判力。外国的刑事管辖权同我国的刑事管辖权往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外国刑事管辖权，取代我国刑事管辖权。刑事管辖只适用本国法，外国判决在我国看来只是一种“事实状态”，而不具合法的效力。其次，该条后段规定：“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这种规定表明，我国在对罪犯进行处罚的时候，是考虑到了罪犯已在国外受过刑罚处罚这个事实的。这种考虑，符合我国刑法“罪刑相适应”原则的精神，符合我国刑罚教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解为是对外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承认。（注：参见注⑦引书，
第294～295页。）

通过以上对法律的域外效力的含义和我国刑法有关规定的分析，我们可以认为，刑法，至少在现阶段，是没有域外效力的；刑法的空间效力中关于属人原则和保护原则的内容，与其称为“刑法的域外效力”，毋宁称为“刑法的涉外效力”，因为它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的适用问题，而不是刑法在本法域外适用的问题。“刑法的涉外效力”，这种提法可谓既恰当准确，又避免了概念混淆。

二

既然刑法无域外效力，那么，刑事法律冲突便无从谈起。因为，按照国际私法（冲突法）学的观念，所谓法律冲突，是指对于同一（民事）法律关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现，除了应具备（民事）法律关系中的涉外因素，各国（民事）法律对同一问题的规定存在歧异等条件外，还必须具备的一个条件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各国承认外国（民事）法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解，也为主张刑事法律冲突的论者所接受。（注：见注③引文，第52—53页。）然而，无须说，在无域外效力，亦无所谓承认域外效力的情况下，刑事法律冲突是不可能出现的。


不妨指出，有学者在探讨刑事法律冲突问题时，无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的原因，还是论及刑事法律冲突客观存在的理由，都常常提到各个独立互异的法域“竞相要求适用本法域的法律”的情况。（注：见注③引文，第52—53页。）这恐怕是一种误解。因为，法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认他法域法律的域外效力为前提，如果各法域竞相要求适用本法域的法律，那实际上意味着把他法域的法律排除在外，依据属地原则，各法域都只会在本法域内适用自己的法律，而根本不会考虑他法域的法律的域外效力。这样，几个相关法域的法律，根本没有对同一法律关系同时进行管辖，而由受案法院或当事人作出选择的可能性。所以，在各法域竞相要求适用本法域法律的情况下，是不可能产生法律冲突的。
江苏省徐州市人大常委会


徐州市无偿献血管理条例


（１９９９年７月２７日徐州市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议制定１９９９年
８月２０日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准）

第一条 为加强对无偿献血的管理，保证医疗临床用血需要和安全，保障人民群众身体健
康，根据《中华人民共和国献血法》等法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本市行政区域内的公民、法人和其他组织，应当遵守本条例。
第三条 本市实行无偿献血制度，采取公民个人储血、家庭自助、单位互助和社会援助相
结合的用血办法。
第四条 本市对无偿献血实行统一规划采供血机构、统一管理血源、统一采供血和合理用
血的管理制度。
第五条 市、县市　人民政府领导本行政区域内的无偿献血工作，组织、协调有关部门
共同做好无偿献血工作。
市、县（市）卫生行政主管部门监督管理无偿献血工作。
各级红十字会依法参与、推动无偿献血工作。
第六条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业组织、居村　民委员会，应当
做好无偿献血宣传工作，动员和组织本单位、本居住区适龄健康公民无偿献血。
新闻单位应当开展无偿献血的社会公益性宣传。
第七条 本市提倡年龄在十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿无偿献血。
第八条 无偿献血者持《居民身份证》可以直接到采血机构或者其设立的采血点、流动采
血车登记献血，也可以由所在单位、居村　民委员会组织献血。
第九条 无偿献血者每次献血量一般为二百毫升，最多不得超过四百毫升，两次献血间隔
期不得少于六个月。
对无偿献血的公民发给国家卫生行政部门制作的《无偿献血证》。
禁止伪造、涂改、转让、出租、出借、买卖《无偿献血证》。
第十条 禁止非法组织他人出卖血液。
禁止雇佣他人献血和冒名献血。
第十一条 卫生行政主管部门应当将符合自愿无偿献血条件的人员登记造册，建立储备血
库。
采供血机构在库存血液不足、医疗临床需要特殊血液时，经卫生行政主管部门批准，征得
登记者同意后，可以启动储备血库。
第十二条 卫生行政主管部门在血液严重匮乏或者因自然灾害和事故等紧急需要用血时，
可以提出献血计划，报同级人民政府批准后下达执行。
第十三条 采供血机构应当取得省卫生行政主管部门颁发的《采供血机构执业许可证》或
者《采供血许可证》，并在核定的执业范围内从事采、供血活动。
第十四条 采供血机构应当按照下列程序进行采、供血活动：
（一）填写无偿献血登记表；
（二）免费为无偿献血者进行必要的健康检查；
（三）核对献血者《居民身份证》和献血健康检查合格证明后采集样血进行检查；
（四）由具有采血资格的人员按照国家规定的采血规程和本条例第九条规定的献血数量，
使用符合国家标准的一次性采血器材对检查合格者进行采血；
（五）按照国家规定的血液质量标准，对采集的血液进行初检、复检，然后分离、包装、
储存、供应。
对身体健康状况不符合献血条件的公民，不得采集其血液。
未经检测或者检测不合格的血液，不得向医疗机构提供。
第十五条 无偿献血的血液必须用于医疗临床，不得买卖。采供血机构和医疗机构不得将
无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。
第十六条 医疗机构在对患者临床输血前，应当核查所用血液是否由法定供血机构提供的
合格血液。经核查不合格的血液不得用于临床。
第十七条 公民医疗临床用血时，应当按照国家统一制定的收费标准，交纳用于血液的采
集、储存、分离、检验等费用（以下简称医疗临床用血费用）。
医疗临床用血费用应当向社会和用血医疗单位公布。
第十八条 凡在本市无偿献血八百毫升以上（含八百毫升）的，本人终身免费医疗临床用
血；无偿献血量未达到八百毫升的，按本人献血量三倍免费医疗临床用血。
无偿献血者的配偶和直系亲属按其献血量等量免费医疗临床用血。
无偿献血者所献血液不合格的，本人免费等量医疗临床用血。
第十九条 符合第十八条规定条件的，凭医疗单位用血收据、《无偿献血证》、《居民身
份证》、《户口簿》和其他有效证明，到卫生行政主管部门或者其指定的机构报销优待用血费用
。
第二十条 符合献血条件的公民需要医疗临床用血时，本人或者配偶和直系亲属尚未无偿
献血的，应当交纳所用医疗临床用血费用，同时交纳与医疗临床用血费用等量的互助保证金。
公民本人或者配偶和直系亲属自交付互助保证金之日起一年内，在本市无偿献血的，享受
本条例第十八条规定的优待用血，领回相应的互助保证金。逾期未无偿献血的，互助保证金用于
献血事业。
第二十一条 有下列情形之一的，由市、县（市）人民政府、卫生行政主管部门和红十字
会给予表彰和奖励；
（一）个人无偿献血累计一千毫升以上的；
（二）单位完成献血计划的；
（三）宣传、教育、组织无偿献血工作成绩显著的；
（四）研究和推广医疗临床用血新技术成绩显著的；
（五）其他在献血、采血、供血和医疗临床用血工作中作出显著成绩的。
第二十二条 有下列行为之一的，由市、县（市）卫生行政主管部门予以取缔，没收违法
所得，可以并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，处以五万元以上十万元以下罚款；构
成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法采集血液的；
（二）采供血机构、医疗机构出售无偿献血的血液的；
（三）非法组织他人出卖血液的。
第二十三条 有下列行为之一的，由市、县（市）卫生行政主管部门责令改正，并按照下
列规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未如实发放《无偿献血证》的，处以一百元以上一千元以下罚款；
（二）对献血者一次性采血量在四百毫升以上或者对同一献血者两次采血间隔时间在六个
月以内的，处以一百元以上五百元以下罚款；
（三）伪造、涂改、转让、出租、出借、买卖《无偿献血证》的，处以一百元以上一千元
以下罚款，并没收证件；
（四）雇佣他人献血或者冒名献血的，处以一千元以上五千元以下罚款；
（五）临床用血的包装、储存、运输，不符合国家规定的卫生标准和要求的，给予警告，
可以并处一千元以上一万元以下罚款；
（六）未对血液进行核查即用于临床的，处以一千元以上五千元以下罚款。
第二十四条 采供血机构向医疗机构提供不符合国家规定标准的血液，由县级以上卫生行
政主管部门责令改正；情节严重，造成经血液途径传播的疾病传播或者有传播严重危险的，限期
整顿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究
刑事责任。
第二十五条 医疗机构向患者提供不符合国家规定标准的血液，由县级以上卫生行政主管
部门责令改正；给患者造成损害的，应当依法赔偿；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员
，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对卫生行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政
复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行行政处罚决
定的，由作出行政处罚决定的卫生行政主管部门依法申请人民法院强制执行。
第二十七条 卫生行政主管部门及其工作人员在无偿献血监督管理工作中玩忽职守、滥用
职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 本条例自１９９９年１０月１日起施行。