国家开发银行“借款单位借款申请和支付通知授权系统”使用管理试行办法

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长期以来，由于法律上对公共利益的界定不够清晰，征收程序规定也较为简略，地方政府有些部门执法力度不够，因此对被征收人的合法权益保障不够，从而导致暴力拆迁、不文明拆迁等现象时有发生，在不同程度上损害了被征收人的合法权益，还引发了一些群众上访事件，影响了社会的和谐稳定。因此从法律层面对不动产征收的条件、范围、权限和程序进行规定，显得非常迫切。

征收在本质上是国家基于公共利益对个人财产的限制，也是国家利用公权力对私人物权的限制。个人财产权是个人的基本人权，也是受宪法保护的基本权利，但国家为了公共利益的需要，对土地和私人财产可以实行征收，这是各国的通行做法。不过由于征收限制了人民的财产权，因此宪法、法律要求征收应当依照“法律”的规定，我国立法法也明确规定“对非国有财产的征收”只能制定“法律”。这表明对于人民基本权利的限制，应当通过制定法律来进行，而不宜通过行政法规甚至效力等级更低的规范性法律文件来规定。这充分体现了国家对人民财产的尊重和保护。

我国于2007年通过了物权法，该法第四十二条第一次明确了征收的条件和补偿的原则。但是，该法仅仅用一个条款来规定，毕竟过于简略。2010年，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，进一步规范了国有土地上房屋的征收。它是对物权法征收制度的发展与完善，但由于该条例仅仅针对国有土地上的房屋，对于集体土地的征收并不适用。因此，当前迫切需要制定一部统一的不动产征收法。

制定不动产征收法也是依法治国的需要。依法治国必须充分保障老百姓的财产权，无论是农民所享有的土地承包经营权，还是城镇居民所享有的房屋所有权，都是个人的重要财产，甚至是个人基本的生产资料和生活资料，因此保护个人的房屋所有权也是对居住权的保障。而征收活动是对个人财产权的重大限制，只有规范征收活动，才能规范公权力的行使，充分保障公民的私权，并有力推进依法治国战略的实现。

近些年，征收补偿环节所引发的矛盾和纠纷较多，征收与补偿条例通过之后，此种情况得到了缓解，但是仍然没有完全消除。前不久，由国家四部委联合通报的2011年上半年的11起强拆致人伤亡案，也说明了问题的严重性。这在某种程度上也反映了规则不到位，征收活动还应当进一步规范。征收与补偿条例属于行政法规，效力等级较低，难以详细明确各种法律责任，因而在颁行之后实施效果并不十分理想。为此，也需要制定一部不动产征收法。

我国物权法为了落实宪法的规定，在第四十二条明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这就强调征收不动产的权限和程序只能由“法律”作出规定，而不能通过行政法规或其他规范性法律文件来规定。物权法通过之后，还必须通过配套的法律来具体落实有关征收的规定，规范征收活动。通过制定不动产征收法，可以将征收的程序、补偿的规则进一步细化，这实际上是对物权法第四十二条的具体化。

要对征收的相关内容及主体进行详细的界定，从而让征收人和被征收对象都清楚自己的权利和义务。公共利益是征收的基本前提和基础，征收与补偿条例具体列举了公共利益的类型，但其对公共利益的界定在实践中仍然存在争议，比如不符合公益的征收决定，法院是否有权进行司法审查？是否有权撤销该征收决定？这些都有必要作出规定。对于征收决定权的主体，征收与补偿条例规定市县级人民政府为征收决定人，但是，该权利是否可以委托他人行使？人民政府以外的其他部门能否作出征收决定？具有市县级级别的各类经济和技术开发区管委会是否享有征收权？这些问题都需要在法律上明确规定。对于被征收人，国有土地上房屋的被征收人就是房屋所有人，而农村集体土地的征收，除了集体之外，被征收人是否包括土地承包经营权人？物权法暗含了这一含义，但是规定得并不明确。被征收对象主要应当包括城市国有土地之上的房屋和农村集体土地，征收与补偿条例却不涉及集体土地。如此等等，不一而足，都需要制定法律进行详细的规定。

完善的程序是规范征收行为的一个重要途径，对于不动产的征收决定，应当依照哪些依据作出？是否要经过调查、听证、广泛征求意见等过程？在作出征收决定前，是否应该事先达成有关补偿的协议？被征收人是否有权提起行政诉讼？法院是否有权对该决定进行司法审查？这些都有待立法明确。此外，关于征收的启动、订立拆迁协议、征求居民意见、召开听证会、公布征收方案及其反馈、确定补偿的标准和规则、不动产的评估、评估机构的选定，以及行政复议、行政诉讼等事项的规定，都需要加以完善。

征收补偿是不动产征收中问题的焦点，因此要对其进行更加细化的规定。我国物权法第四十二条区分了城市土地之上房屋的征收与集体土地征收，并规定了不同的补偿原则和标准。笔者认为，应当依据物权法所确定的原则，将征收补偿的标准进一步的细化，尤其是对集体土地的征收补偿，目前各地做法不相一致，应当在法律上统一规定。由于集体土地上的房屋不能进入市场流通，这就给评估其价值带来一定的困难，因此，对于集体土地之上的房屋的征收补偿，需要通过研究确定具体的补偿标准。

对于其他在审理相关案件中可能遇到的问题，也要尽可能地在法律中加以完善。比如征收补偿协议的性质是否属于民事合同？征收补偿协议生效后，一方不履行，另一方是否可以以违约为由起诉？这些都需要规范。还有司法搬迁中管辖的级别、司法审查的内容、执行主体的确定等等，都需要在法律中进行细化规定。


（作者系中国人民大学副校长、中国法学会副会长）


对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新　马献钊

　　　　刑法第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对于前述第1款，司法界及学术界均无争议，都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪，定两个罪名。对于第2款如何定罪，司法界存在不同认识，学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论，结合司法实践，谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
　　纵观司法界、学术界对此问题的认识，大体上可以归为两种观点：一种观点认为该条款是新增设的独立罪种，应单独确定为徇私舞弊罪，主要理由是：本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节，而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是：本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成，而玩忽职守是过失犯罪，所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理，但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪，前提当然是前款所列犯罪。同时，如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪，似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理，但由于第1款所列的是两种犯罪，因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中，因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生，对此类案件如何定性和处罚，依这种观点很难解决，并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
　　笔者之所以这样认识，基于以下理由：
　　第一，刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的，否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是，但这并不意味着成立一种新罪，而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
　　第二，徇私舞弊作为一种情节，它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的，只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉，主体均是国家机关工作人员。客观方面，两罪的共同之处在于须造成重大损失，区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力，玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件，就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
　　第三，徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定，对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪，也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
　　第四，徇私舞弊作为一种行为动因，在滥用职权罪中转化为犯罪动机，而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因，尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论，犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，它只存在于直接故意犯罪中，反映着行为人的主观恶性；而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中，徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力，行为人积极追求徇私结果的出现，因此它只能表现为直接故意犯罪，即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中，徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因，尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用，不能称其为犯罪动机，因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
　　(一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看，“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事；“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看，“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊，所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看，所谓徇私，包括徇私情、谋私利两种情形，前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡，上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情；后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利，均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益，且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系，否则就不能认定为徇私。也就是说，徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员，在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时，抱着领导介绍的人不会错的心理，未认真审核凭证，致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用，但这种私情并未使该领导得到好处，所以不宜认定为徇私舞弊。
　　(二)在具备徇私舞弊情节时，滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪，后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时，两者之间的差别变得模糊，有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的，并且是区别这两种罪的主要标准。同时，这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪，徇私是犯罪的动机，徇私的结果正是行为人积极追求的结果，行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权；对于玩忽职守罪而言，徇私仅仅是犯罪的原因，犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲，前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”，后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
　　(三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下，比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私的动机，对于应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为，笔者认为完全符合滥用职权罪的特征，应定滥用职权罪，而不能定玩忽职守罪。所以我们说，滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
　　(作者单位：河南省高级人民法院)