我国网络案件的管辖权—侵权行为地概述/许登甲
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 21:09:14 浏览:9196
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我国网络案件的管辖权—侵权行为地概述
许登甲
网上侵权问题，全国人大《关于维护互联网安全的决定》规定，“利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任”。这个决定表明，网上侵权可以适用传统法律，追究侵权人的民事责任。根据民诉法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。关于“侵权行为地”的认定，最高法院司法解释说，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。而互联网空间的全球性、虚拟性、非集中管理性、人机分离性等特征，使得它与传统的物理空间有较大的差异。网络侵权行为地和传统侵权行为地相比较具有行为地的不唯一性、行为地的跨国性、行为地的模糊性等特点，因此，如何确定网上侵权行为的“侵权行为地”变得比较复杂，是侵权行为人住所地、侵权信息编写地、侵权信息上传地还是所使用的网络服务器所在地？而何处是侵权结果发生地——是否每一台能够浏览侵权内容的终端设备所在地都可视为侵权结果发生地？
2000年11月最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
2001年6月最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
笔者结合最高法院的司法解释，将网络侵权的“侵权行为地”分为以下五类：
一、实施侵权行为的计算机终端设备所在地，也就是侵权信息上传地。
二、发布侵权内容的网络服务器所在地。与虚拟的网址相比，服务器位置所在地相对稳定，关联度高。由服务器所在地法院管辖网络侵权纠纷案件，与传统的管辖权原则更容易融合。
三、其他提供链接服务的网站的服务器所在地。实践中，侵权信息一经上传，很快就会通过大量的链接而广泛传播，这种传播与主动上传侵权信息有所不同。此时的侵权行为地如何界定？按照最高法院的司法解释，这时的侵权行为地应当以服务器所在地址为标准。
四、发现侵权内容的计算机终端设备所在地。最高法院的司法解释是这样规定的：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。因此，发现侵权内容的计算机终端设备所在地作为侵权行为地有一个前置条件，就是“难以确定侵权行为地和被告住所地”，这样做的目的是防止侵权行为地的规定被泛化。
五、侵权结果发生地。由于互联网的特殊性，一条侵权信息可以瞬间传遍全球各个终端，因此，从理论上讲，在全球任何地方都可以作为侵权结果发生地。所以，笔者认为，侵权结果发生地也必须有一个前置条件，就是“难以确定侵权行为地和被告住所地”时，才可以适用。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
（2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
一种新的公司形式：日本的合同公司
??兼论对我国公司制度完善的启示意义
国浩律师集团（上海）事务所 俞 文
日本的公司制度始建于1899年制定的商法，在该法中首次确立了股份有限公司、两合公司和无限责任公司三种公司形式。1938年日本又制定了有限责任公司法，将始创并风行于当时德国的有限责任公司制度引进。至此，日本最终确立了比较完整的公司制度体系。这四种公司形式囊括了当时世界上存在的所有公司形式，在商法以来的一百多年以及有限责任公司法以后的几十年时间里，日本对涉及公司法的内容作了大小几十次的修改，但四种公司形式一直延续未变。然而，最近一次的修改（2005年3月）却是一次翻天覆地的大修改，即将原来存在于商法的公司法编和有限公司法以及商法特例法的内容集于一身，制定了独立的公司法。新的公司法除保留了两合公司和无限责任公司以外，取消了原来的有限责任公司，将有限责任公司与股份有限责任公司合并，同时还创设了一种全新的公司形式??合同公司。这种专门针对中小型公司设计的新型公司形式，在肯定出资人的有限责任的基础上强调几乎完全的章程自治，是集资合公司与人合公司特点于一身的中间公司形式。
日本新的公司法将于2006年4月实施，巧合的是，几乎与此同时我国也对公司法进行了大的修改，特别是在有限责任公司方面扩大了公司的意思自治内容，这与日本创设合同公司的思路有某些相似之处。我国新修改的公司法已经于2006年1月1日开始实施，那么，在此时机对日本合同公司的特点及其产生背景进行介绍，希望对我国公司制度的完善具有启示意义。
一、 合同公司的基本特征
首先需要说明的是，日文合同公司中的“合同”一词，与中文的“合同”一词并不相同，翻译成中文应是“共同”、“一起”的意思，中文的合同一词在日文的对应词是“契约”。因此，不可望文生义地将日本合同公司理解为基于合同关系设立的公司。
日本公司法并没有对合同公司的概念作出一个明确的定义，但从其相关规定可以看出合同公司的基本特征：出资人以其出资额对公司债权人承担有限责任；对公司重要事项除非章程有特别规定，须全体出资人一致决定。这意味着对公司的内部关系包括机关设置、业务执行、收益分配、亏损承担、公司吸收新的出资人、退出公司、同业竞争禁止的承认、转让股份、修改章程等等完全可以由章程决定。合同公司的上述特征，与传统的股份有限公司和有限责任公司相比，它更重视公司出资人的个性，更强调人合性；与无限责任公司、两合公司以及合伙企业相比，它又有出资人只承担有限责任的优势。因此，可以说合同公司既吸收了有限责任公司的优点，又包含了合伙企业的特长。
此外，合同公司还有另外一层意义，由于日本在法律上也不允许以劳务向公司出资，因此，有人认为合同公司实际上变相地承认了劳务出资，只不过文字上的表达不同而已。
显然，合同公司作为更注重人合因素的公司形式，更适合那些有经营管理、财务会计、市场调查、法律、知识产权、工程设计、软件设计等专门知识的人设立专业服务公司。其实日本创设此制度的初衷就是如此。
二、 合同公司产生的背景
如前所述，在此次大修改之前，日本有四种公司类型。股份有限公司与有限责任公司同我国公司法中所规定的股份有限公司和有限责任公司并无本质区别，而两合公司与无限责任公司是我国所没有的。两合公司是由承担有限责任的出资人与承担无限责任的出资人共同设立的公司，而无限责任公司则是由全部承担无限责任的出资人设立的公司。从各个公司形式创设之初的本意来看，股份有限公司是专为大型企业设计的，而其他三种公司形式则主要是面向中小型企业。
股份有限责任公司诞生以来，出资人的有限责任这一特点一直是受到赞扬与肯定（包括有限责任公司），但同时，在强调资合性的股份有限责任公司里面，由于所有与经营的分离必然导致经营者与所有者之间利益的对立，出资人的利益分配和所有者对公司的经营权完全受到出资比例的制约，即使在专为中小型公司设计的有限责任公司里面，虽然出资人可以直接参与公司经营，但在公司经营上的发言权与利益分配仍然取决于出资比例这一点上并无本质区别。相反，两合公司和无限责任公司虽然更多强调的是人合因素或着说出资人的意思自治，但其出资人承担无限责任的局限性导致事实上在日本真正愿意选择这两种公司的人很少 。
另一方面，日本社会自20世纪90年代高速经济增长期结束以后，老龄化社会不断加剧，与此同时出生率又不断下降。因此，劳动力不足成为日本社会的一大问题。其次，在高速经济增长结束以后，企业的核心竞争力由所占有的不动产、设备等有形资产转向人才、技术等无形资产。作为日本这样一个物质资源稀缺的国家，要想在今后的全球经济竞争中立于不败之地，企业必须重视人才，开发出独有的技术优势。显然，在发挥人的资源这一点上股份有限公司以及有限责任公司无法满足这一要求，而无限责任公司以及合伙企业其局限性更加明显。因而，创设出一种既承担有限责任，又能够对公司的机关设置、权利分配、利益分配进行自由约定而不受出资比例的限制，出资人完全享有对公司的自治这样一种公司制度就成为日本经济界的要求。于是，在美国的有限公司法（limited liability company）的启发下，合同公司制度便应运而生。
当然，日本也意识到了美国的有限公司另外一个特点，那就是在税收政策上是出资人纳税而非企业纳税，而目前日本合同公司由于是法人，必须缴纳法人税，除此之外出资人仍然要缴纳个人所得税。鉴于此，日本又在新的公司法之后，制定了《关于有限责任事业合伙契约的法律》，依据该法设立的事业合伙，合伙人承担有限责任的同时，由合伙人个人纳税而非合伙企业纳税。 虽说这两个法律在某种程度上有重复之嫌，但客观上对于创业者来说却是又多了一项选择，同时也反映出日本立法的一个思想，即尽可能穷尽所有的企业形式，至于是否有人选择，那是个人的自由。
三、 合同公司与有限责任滥用
合同公司兼收有限责任公司与无限责任公司或合伙企业之所长，但反过来也由于出资人责任的减轻和自治权利的扩大，从而加大了债权人的风险，由此产生了合同公司会被滥用的担心。所以，为尽量减少债权人的风险，日本合同公司仍然按照传统公司法理论在保护债权人利益方面对设立合同公司设定了许多措施。比如，合同公司的资本金必须一次性到位；合同公司必须按照法律规定制作财务报表；合同公司的债权人可以随时查阅和复印公司的财务报表；合同公司在进行分红时，只能分配利润（不包括资本剩余部分），如果违反规定进行分红，涉及的业务执行出资人应当承担连带赔偿责任等。
四、 合同公司与我国公司法相关内容的比较以及对我们的启示
我国公司法自1994年颁布以来，虽然在经济体制改革中发挥了积极的作用，但制度落后，内容不全，修改迟缓，为此也广受批评。此次公司法大修改则在多方面有了大的突破。其中的一大特点就是增加了有限责任公司股东自治的内容。其具体表现在：公司章程可以规定利益分配方式（公司法第35条）；公司章程可以规定不按照出资比例行使表决权（第43条）；股东会、董事会的议事方式和表决程序可以由有章程规定（第44条、第49条）；公司章程可以规定股东的出资转让方式（第72条）；有限公司的自然人股东资格是否可继承由章程规定等（第76条）。应该说上述修改是一个非常大的进步，特别是公司章程可以规定利益分配方式和不按照出资比例行使表决权，这是对传统公司法的同股同权，同股同利理论的颠覆，是一种顺应国际潮流的立法表现，从一定意义上讲也是为允许劳务出资打开了方便之门，在当今知识经济的时代，这一制度的确具有积极意义。但是另一方面，公司法对有限责任公司的机关构成、机关权力的分配、公司法定代表人的设置等仍然作了许多强制性的规定。换句话说，此次公司法修改在有限责任公司股东意思自治方面多少有些半途而废之嫌，这与公司法制定当初吸收国外成熟的公司制度时表现出的不彻底性颇为相似。比如，像此次修改增加的一人公司的内容；股东代表诉讼的内容；滥用股东权利的股东对公司债务承担连带责任的内容；少数股东权利的内容等等，事实说明公司法制定当初就应当加以明确。事实上，既然对公司的利益分配方式和表决权行使方式都允许公司自行决定，同时合同法上已经规定了表见代理制度，那么，设置怎样的公司机关，设置几位法定代表人也完全可以由公司自行决定。其实，当我们在引进西方已经成熟的、并且技术性含量比较重的法律制度时，完全可以更加直接、更加迅速、更加彻底，因为这是市场经济体制下通用的制度。
反观日本公司立法的历史，正如当年对欧美技术的模仿一样，日本对拿来西方的公司法律制度也直截了当。此次日本合同公司的出台，可以说完全是对美国有限责任公司法的某种意义上的照搬，这与当年照搬德国有限责任公司法，以及2002年在大公司导入美国公司治理结构所作的商法修改如出一辙。 同时，日本的立法对经济形势的跟踪非常紧密，总是迅速地根据不断出现的新的经济形势调整自己的立法，这表现在公司立法上就是公司制度修改非常频繁。毫无疑问，此次日本合同公司制度的出台，在这一点上又一次给我们以启示。
注：
1.江头宪治郎：《＜会社法制の?代化に?する要?案＞の解?VIII完》商事法??729号（2005年）第5页。
2.据统计，日本310万家公司中两合公司和无限责任公司的数量只有10万家。莲见正纯=六川浩明：《?でも分かる新会社法》エクスメデイア出版，2005年6月，第4页。
3.?`?跎埔唬骸短丶?⌒禄嵘绶à沃贫ā伐弗濂辚攻龋?．1295，2005年8月15日，第110?。
同前。
4.关于这一点，可参见俞文：《日本可选择式公司治理结构的基本特征》，中国法学会经济法网，2005年4月15日。
