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司法人看司法/江平

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 20:52:48  浏览:9985   来源:法律资料网
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中国的法治处在一个大倒退的时期

孙国栋


在2010年1月23日《律师文摘》杂志举行《江平教授八十华诞庆贺文集》首发式讲话

江平 中国政法大学终身教授

  今天参加了一下午的会,听到了很多溢美之词,心里面说实在忐忑不安。我这个生日也不知道过了多少次了,没想到孙国栋又举办了这样的一次。应该说第一次祝寿是学术性的,后来是家宴。但我心里总觉得有一个缺陷,就是始终没有跟律师见面,或者说有些律师很希望能够参加这么一个祝贺生日的会,但是没有机会。我想今天也了却了这么一个心情、愿望。虽然大家的溢美之词我听得很扎耳,有些确实也是自己绝对没有达到这样的程度,可能也是形势所造成的。因为现在我们国家法治的形势很严峻。所以,在这种情况下人们可能对我有更高的期待,但是我觉得自己各个方面的不足还很多。严格说来,改革开放30年来,我实际上做了一个份内的事情,就是为私权而呼吁。我选择了民法、选择了私权,就是因为在中国的私权保护太薄弱了,或者说中国的私权在强大的公权面前,始终处于弱势。这个私权可能是包括私人企业的权利,可能包括私人财产的权利,也可能是包括更广义的私权。

  我讲三个问题,倒不是跟刚才大家所说的三个意见都一样。

  第一个私权是山西煤矿的问题,山西煤矿问题表明了对私人财产、私人企业的权利的侵犯,是和国家宪法的规定明目张胆地违背。

  第二个就是李庄事件。那天武晓骥带着辩护律师跟我谈了很长时间,把当天辩护律师怎么参与李庄案件的全部过程给我讲了,听了之后是很气愤的。也就是说,你不管怎么说,从最简单的一个事情来说,程序正义都没有执行。证据没有拿出来,要求举证也不拿来看,而且很多证人也没有出庭。如果我们从证据这个角度来看的话,确实是存在的问题太严重。

  第三个就是刘晓波案件。我听了刘/晓/波的案件,觉得纯粹是一个言论致罪,这是一个很危险的。我们国家在言论致罪这一点上一直都有传统,而这个传统如果今天我们仍然让它这么样下去,有正义感的人没有任何的态度可以表示的话,这个问题就很严重了。或者说我们这些搞依法治国的人,在这点上,还让它听之任之,一点正义的声音都没有,我觉得这是很危险的。所以,从我们国家现在的情况来看,觉得中国的法治处在一个大倒退的时期,或者说我们的法治建设、司法改革、政治改革都处在一个大倒退的时期。这是我所感觉到的第一个想法。

  第二个想法,我最近的两本书都用了“呐喊”这个词,头一本书是《我所能做的是呐喊》;最近出的书,我自己校对的,把以前的一些东西系统汇总了一下,名字就叫做《私权的呐喊》,这是首都人文科学100人的作品,就首都人文科学界来说,应该说在法学只有我一个。我为什么选择了“呐喊”这个词,而且我选择“呐喊”这个词是最近两年。一方面当然是受了鲁迅的启发,但也不仅仅是因为这一点。我觉得选择“呐喊”很重要的一个思想就是,形势越来越严迫,也就是说外面的环境越来越难了。在这种情况下,就有必要“呐喊”,不管你用了什么词,“呐喊”是在情况比较紧急的情况下,人们去呼吁的一种声音。我想用“呐喊”这个词,也说明了另外一个问题,那就是既要敢于斗争,又要善于斗争。我觉得在现今中国法治建设的情况下,把这两个东西很好结合起来,我始终在思考,这是一个很难的问题。要么你是善于斗争而不敢表态,或者你敢于表态,有时候又失去分寸。因为中国的法治建设最根本的问题是党的领导的问题,是中国政治制度的基础。政治制度不改革,其他一切都不能改。政治制度不改革,你的法治、你的司法改革、你的任何东西都没有太大的成就。所以在这种情况下,你动不动弄不好就容易“踩着线”、跨过禁区。所以如何在中国的情况下能够把这两个东西很好结合起来,既要敢于斗争,又要善于斗争,这是一个很艰巨的任务。

  我记得季卫东教授曾经写过这个问题,引起我的思考,他主要是讲:江平这个人为什么在中国现在的政治条件下又能够生存,还能够没有太“踩线”,虽然领导也重视你这个人,也考虑到你有一点要注意。我既是“线内”的人,又是“线外”的人,所以这种情况确实是一个很大的难点。我想我们现在都是应该是在“线内”的人、“线外”的人之间把握住分寸,这能够更好一些。

  第三个想法,对中国的法治,我仍然是总体抱着乐观态度。我以前经常爱说的一句话,中国的法治是进两步、退一步,今天我仍然不改变这个观点。因为从私权的保护角度来看,中国的私权保障比过去是大大进步了,不用说在前30年,更不要说在文革的这10年,就是在改革开放的30年,通过了《物权法》这样的洗礼,人们对于私权保护的权利意识大大提高。成都自焚的案件也好,别的案件也好,已经表明了人们私权的觉醒,再加上我们律师在里面的作用,这种平民觉醒的意识那是非常厉害的。

  我们在20年前,通过《行政诉讼法》的时候,在当时是很难设想通过一部《行政诉讼法》来保障私人的权利。而今天来说,不管怎么说,人们通过诉讼也好、其他方式也好,来维护自己应有的权利。这一点,可以说大家都懂得这个道理了,懂得了自己的权利是不能够受到侵犯的。可能有的地方私人权利保障还更超出了,可能某些地方滥用了。不管怎么说,我们现在强调保护私权,还是要强调两个方面:一个方面,私人的正当权利必须要保障,但是我们还是要注意不能滥用权利,要把握住这点。  

  今天,我非常感谢在座的各位,到现在还有这么多的人在这儿。虽然有些学者走了,但是我们的律师朋友有很多一直坚持到底。这也说明一个很重要的问题,就是刚才浦志强所说的,我们现在的律师队伍也好,我们现在真正关心中国法治命运的人越来越多,律师绝对不是仅仅为了挣钱,律师的觉悟中已经有很多是考虑到国家的命运、法治的前途、人权的保障。这样一些思想、这样一些主题,已经在我们脑子中生根了。

  这是一个可喜的现象,我相信中国一定会有光明的未来,世界大势所趋。世界人权也好、民主也好、自由也好,这是一个不可阻挡的趋势。全世界的人都在往前走,我们的倒退只是暂时的,或者说某些人就在他在位的这些时间,他能够为所欲为。但是,等他下台了,他就没有地位了,我相信这是真的。 来自孙国栋博客:http://sunguodong2002.blog

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十堰市教育局、十堰市监察局关于印发《十堰市对在初中毕业生学业考试中在职人员或工作人员违规违纪处理暂行办法》的通知

湖北省十堰市教育局 十堰市监察局


十堰市教育局、十堰市监察局关于印发《十堰市对在初中毕业生学业考试中在职人员或工作人员违规违纪处理暂行办法》的通知

十教字[2007]63号


各县(市、区)教育局、监察局,各初中学校:

为规范全市初中毕业生学业考试中在职人员或工作人员违规违纪行为的认定和处理,维护初中学业考试的公平、公正,保障全市初中毕业生学业考试健康、顺利进行,市教育局、监察局根据实际情况,特制定《十堰市对在初中毕业生学业考试中在职人员或工作人员违规违纪处理暂行办法》,请遵照执行。

附:十堰市对在初中毕业生学业考试中在职人员或工作人员违规违纪处理暂行办法



十堰市教育局 十堰市监察局

二〇〇七年六月十二日

附件:

十堰市对在初中毕业生学业考试中

在职人员或工作人员违规违纪处理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为规范对在十堰市初中毕业生学业考试(以下简称初中学业考试)中在职人员或工作人员违规违纪行为的认定和处理,维护初中学业考试的公平、公正,保障考生的合法权益,根据《中华人民共和国教育法》及相关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法所称的初中学业考试是指由十堰市教育局组织实施,十堰市招生考试院及县(市)招生考试机构承办,在全市范围内统一举行的初中学业考试。

第三条 对参加初中学业考试的命题制卷、考试工作人员、其他相关人员,违反考试管理规定和考场纪律,影响考试公平、公正行为的认定与处理,适用本办法。

第四条 十堰市教育局、监察局及县(市、区)监察局、教育局负责全市或者本县(市、区)初中学业考试组织工作的管理与监督。

承办初中学业考试的市、县(市)招生考试机构负责有关考试的具体实施,依据本办法,负责对考试违规行为的认定与处理。

第二章 违规违纪行为的认定与处理



第五条 考试工作人员应当认真履行工作职责,在命题制卷、考试管理、组织及评卷等工作过程中,有下列行为之一的,应当停止其参加当年及下一年度的初中学业考试工作,并由招生考试机构或者建议提交同级纪检监察部门其所在单位视情节轻重分别给予相应的党政纪处分。

(一)应回避考试工作却隐瞒不报的;

(二)在命题制卷中泄露试卷秘密的;

(三)擅自变更考试时间、地点或者考试安排的(含随机编排考场后任意变动座次的);

(四)提示或暗示考生答题的;

(五)擅自将试题、答卷或者有关内容带出考场或者传递给他人的;

(六)在评卷、统分中严重失职,造成明显的错评、漏评或者积分误差的;

(七)在评卷中擅自更改评分细则或者不按评分细则进行评卷的;

(八)因未认真履行职责,造成所负责考场出现雷同卷的;

(九)擅自泄露评卷、统分等应予保密的情况的;

(十)其他违反监考、评卷及工作人员等管理规定的行为。

第六条 考试工作人员有下列作弊行为之一的,应当停止其参加初中学业考试工作,由招生考试机构提交同级纪检监察部门或者其所在单位视情节轻重分别给予相应的党政纪处分,并调离考试工作岗位;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)为不具备参加考试条件的考生提供假证明、证件、档案,使其取得考试资格的;

(二)因玩忽职守,致使考生未能如期参加考试的或者使考试工作遭受重大损失的;

(三)利用监考或者从事考试工作之便,为考生作弊提供条件的;

(四)伪造、变造考生档案的;

(五)在场外组织答卷、为考生提供答案的;

(六)指使、纵容或者伙同他人作弊的;

(七)偷换、涂改考生答卷、考试成绩或者考场原始记录材料的;

(八)擅自更改或者编造、虚报考试数据、信息的;

(九)利用考试工作便利,索贿、受贿、以权徇私的;

(十)诬陷、打击报复考生的。

第七条 因招生考试机构管理混乱、考试工作人员玩忽职守,造成考点或者考场纪律混乱,作弊现象严重;或者同一考点同一时间的考试有五分之一(含五分之一)以上考场存在雷同卷的,由市教育局取消该考点当年及下一年度承办初中学业考试的资格。

对出现大规模作弊情况的考场、考点的相关责任人、负责人及所属考区的负责人,有关部门应当分别给予相应的党政纪处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八条 违反保密规定,造成初中学业考试试题、答案及评分参考(包括副题及其答案及评分参考,下同)丢失、泄密,或者使考生答卷在保密期限内发生重大事故的,由有关部门视情节轻重,分别给予责任人和有关负责人党政纪处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

盗窃、损毁、传播在保密期限内的初中学业考试试题、答案及评分参考、考生答卷、考试成绩的,由有关部门依法追究有关人员的责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第九条 在职人员及其他人员有下列行为之一的,由招生考试机构建议其所在单位给予党政纪处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

(一)指使、纵容、授意考试工作人员放松考试纪律,致使考场秩序混乱、作弊严重的;

(二)代替他人或者由他人代替参加初中学业考试的;

(三)参与或者组织他人进行考试作弊的;

(四)利用职权,包庇、掩盖作弊行为或者胁迫他人作弊的;

(五)以打击、报复、诬陷、威胁等手段侵犯考试工作人员、考生人身权利的;

(六)向考试工作人员行贿的;

(七)故意损坏考试设施的;

(八)扰乱、妨害考场、评卷点及有关考试工作场所秩序后果严重的。



第三章 违规违纪行为认定处理程序



第十条 考试工作人员在考场、考点及评卷过程中有违反本办法的行为的,考点主考、评卷点负责人应当暂停其工作,并报告相应的招生考试机构,由招生考试机构会同有关部门进行处理。

第十一条 在其他与考试相关的场所违反有关规定的考试工作人员,由所在单位根据市招生考试院提出的处理意见,进行处理,处理结果应当向提出处理的市招生考试院通报,纪检监察部门视情节轻重,给予相应的党政纪处分。

第十二条 招生考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前,应当复核违规事实和相关证据,告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据;被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的,应当给予其陈述和申辩的机会。

第十三条 招生考试机构做出处理决定应制作考试违规处理决定书,载明被处理人的姓名或者单位名称、处理事实根据和法律依据、处理决定的内容、救济途径以及做出处理决定的机构名称和做出处理决定的时间。

考试违规处理决定书应当及时送达被处理人。

第十四条 在职人员或者考试工作人员对县(市)招生考试机构做出的违规处理决定不服的,可以在收到处理决定之日起十五日内,向市招生考试院提出复核申请。

第十五条 受理复核申请的招生考试机构、教育行政部门应对处理决定所认定的违规事实和适用的依据等进行审查,并在受理后三十日内,按照下列规定作出复核决定:

(一)处理决定认定事实清楚、证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

(二)处理决定有下列情况之一的,决定撤销或者变更:

1、违规事实认定不清、证据不足的;

2、适用依据错误的;

3、违反本办法规定的处理程序的。

做出决定的招生考试机构对因错误的处理决定给在职人员或工作人员造成的损失,应当予以补救。

第十六条 市招生考试院应当及时汇总全市违反规定的在职人员或考试工作人员的处理情况,以便备查。



第四章 附 则



第十七条 本办法所称考场是指实施考试的封闭空间;所称考点是指设置若干考场独立进行考务活动的特定场所。

第十八条 本办法自下发之日起施行。


马怀德 中国政法大学 教授




关键词: 行政诉讼/行政诉讼受案范围/行政诉讼类型/诉讼关系/诉讼期限
内容提要: 《行政诉讼法业》已实施20年,在推进“民告官”法律化、确立“依法行政”观念、完善行政法制体系、保障行政相对人合法权益方面取得了巨大成就。但20年的行政诉讼实践也提出了一系列具有挑战性的问题,诸如行政诉讼目的、行政诉讼受案范围、行政诉讼类型、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼起诉期限等问题,这些问题关系到行政诉讼制度的完善和发展,也与整个中国行政法治的前途和命运息息相关,亟待行政诉讼理论予以回应。


《行政诉讼法》实施近20年来,在推进“民告官”法律化、确立“依法行政”观念、完善行政法制体系、保障行政相对人合法权益等方面取得了巨大成就,对于维护社会稳定,构建和谐社会发挥了重要作用。但是,20年的行政诉讼实践也提出了一系列具有挑战性的问题,这些问题关系到行政诉讼制度的完善与发展,也与整个中国行政法治的前途和命运息息相关,亟待行政诉讼理论予以回应。摆在我们面前的首要任务是认识行政诉讼的现状和问题所在,深入思考和分析问题的成因,为最终解决这些问题提出建设性的意见和方案。笔者拟对我国《行政诉讼法》存在的问题进行剖析并提出修改完善的建议

一、行政诉讼目的

(一)行政诉讼目的规定存在的问题

根据《行政诉讼法》第1条规定,行政诉讼的目的可以概括为:保障人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益;维护和监督行政机关依法行使行政职权。现行的关于行政诉讼目的的规定存在着以下几方面的弊端:(1)过于强调保障行政机关依法行使职权,弱化了保障公民、法人、其他组织合法权益的目的。尽管从表面上看以上目的同等重要,但实际上《行政诉讼法》许多条款更多的体现了保障行政机关依法行使职权、监督和维护行政机关依法行使职权的目的,比如行政诉讼案件中法院的维持判决。行政诉讼本来是给公民、法人或其他组织提供的一个救济渠道,公民、法人或其他组织对某个行政行为不服,提起行政诉讼的目的是要推翻不服的行政行为。法院作为居中裁判者,在认为公民、法人或其他组织要求推翻行政行为的理由不充分时,予以驳回就足够了,但维持判决显然是更超越了一步。法院的维持判决显然削弱了行政诉讼在维护公民、法人或其他组织的合法权益方面的目的。(2)现行的关于行政诉讼目的的规定不利于行政争议的解决。行政诉讼源于行政争议,行政诉讼的基本功能之一也是解决行政争议。但现行的一些制度设计并不利于行政争议的解决,如不得调解制度。不得调解制度的设计初衷是为了防止行政机关放弃权力,损害公共利益,防止行政机关损害公权力。但事实上,行政诉讼不得调解,使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。致使现实中出现了很多法院的行政诉讼判决难以执行,败诉的公民、法人或其他组织依然不服的情况。不得调解制度反映了我国现行的行政诉讼目的不清晰,不利于解决行政争议的弊端。

(二)修改行政诉讼目的的建议

针对现行的《行政诉讼法》关于行政诉讼目的的规定所存在的弊端,提出如下修改建议:(1)增加“解决行政争议”的目的。争议的存在是启动诉讼程序的动因,解决争议是人民法院的根本任务,正确及时审理案件最终要落实到解决争议。(2)将“公民”改为“自然人”。公民概念强调国籍上的归属,自然人一般指具有自然的生理机能的人类成员,强调人的自然属性。自然人的外延比公民广,包括本国公民、外国公民和无国籍人。中国加入世贸组织后,外国人、无国籍人、外国组织作为行政法律关系一方主体的情况越来越多,相应地,涉外行政诉讼也必然增加。因此,把受保护权益的主体改为“自然人、法人和其他组织”更符合现实情况,并且在行文上前后一致,避免歧义。(3)将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”改为“监督行政机关依法行政”。行政诉讼有别于刑事诉讼、民事诉讼的关键在于,行政诉讼程序与行政程序有密切关系。行政法律关系中,行政主体处于主导地位,依照一般授权或特别授权作出行政行为,有可能包含对相对人权益的处分。而在国家行政权力面前,相对人处于弱势,缺乏权益的自我保障能力,由此而产生的行政纠纷,必须通过另一种国家权力居中裁判才能得以解决。因此,国家建立行政诉讼的目的在于用一种权力监督另一种权力,行政权自身的效力足以能够保障和维护行政任务的完成。行政诉讼不仅要监督行政机关依法行使职权,还要督促其依法承担责任,“依法行政”包含上述两方面内容,使用“监督”的含义更为完整。综上,建议将关于行政诉讼目的表述修改为:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,解决行政争议,保障自然人、法人和其他组织的权益,监督行政机关依法行政,根据宪法制定本法。”

二、行政诉讼的受案范围

(一)受案范围的规定存在的问题

《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围:一是概括式,《行政诉讼法》第2条、第11条对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定;二是列举式,《行政诉讼法》第11条第1款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议,第12条列举了法院不能受理的4类事项。《行政诉讼法》在确立受案范围方面,采取了两个重要的标准,具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利,只有这两个条件同时具备,才符合行政诉讼的受案范围。如果行政行为不是具体行政行为,或者是没有明确纳入法律保护范围的其他权益受到的损害,可能不属于行政诉讼受案的范围,也就得不到《行政诉讼法》的保护。现行的关于行政诉讼受案范围的规定存在以下问题:(1)以列举的方式规定行政诉讼受案范围不合理。列举的优点在于明白清楚,易于掌握,能够起到明确界定范围的作用。但是,用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件,总会遗漏,所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。列举规定的方法是不科学的,也容易导致司法标准混乱,给公民、法人或者其他组织提起诉讼、法院受理案件带来不必要的麻烦。(2)部分基本权利不能得到行政诉讼的保护。现行的受案范围的规定没有将宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利有效的衔接,从而出现了权利保护的真空。在其他的法律、法规没有规定可以提起诉讼的情况下,宪法所保护的政治权利、受教育权等就难以通过行政诉讼得到有效的保护。《行政诉讼法》有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围,也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致,从而给司法机关受理案件设置了法律障碍,也为行政机关规避法律、逃脱司法监督提供了条件。(3)受案范围仅限于具体行政行为,不利于保护自然人、法人或其他组织的合法权益。根据现在的受案标准,只有具体行政行为才能被纳入受案范围,而大量的抽象行政行为则不属于行政诉讼的受案范围。此外,根据《行政诉讼法》第12条的规定,行政机关作出的奖惩、任免等决定,即俗称的内部行政行为,也被排除在行政诉讼的受案范围之外,导致了行政诉讼的受案范围过窄,不利于保护自然人、法人或其他组织的合法权益。(4)行政行为的划分标准不一致。《行政诉讼法》规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为,使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念,划分缺乏一个统一的标准,结果就造成受案范围的规定语焉不详,列举的7项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如,第3项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果,因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定经营自主权被侵犯的结果。而第1项中乱罚款则是第7项违法要求履行义务的一种表现形式。鉴于《行政诉讼法》在受案范围的规定方面存在着上述问题,因此有必要予以修改完善。

(二)修改受案范围的建议

在总结我国行政诉讼实践经验基础上,对行政诉讼的受案范围,提出如下修改建议:(1)采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围。对于受理行政案件的范围,先予以概括式的说明,然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷,也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的,都属于行政诉讼的受案范围。(2)在表述受案范围时,用“行政争议”取代“具体行政行为”。对于我国行政诉讼受案范围的概括规定可以表述为:“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提起诉讼的,人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。用“行政争议”取代“具体行政行为”符合当前的国际发展趋势;行政争议的含义比行政行为更宽泛,可以适应扩大行政诉讼范围的趋势;法院审理的前提当然是争议的存在,以争议为基本概念确定法院受案范围更符合逻辑。(3)将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。建议将国务院制定的行政法规、规范性文件以外的其他抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合国际趋势;现行制度中对抽象行政行为的监督既不充分,也缺乏实效;从我国法治现状来看,已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件;将部分抽象行政行为纳入诉讼,也可以在国内化解矛盾,避免引入国际社会,使我国在外交和对外贸易中陷于被动。(4)将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。法院是否受理一个案件,不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。[1]一个行为是针对普通公民,还是针对公务员,并不能改变行为的本质,更不应该成为法院排除司法裁判权的界限,应当将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。需要注意的是,并非所有的内部行政行为均应纳入行政诉讼的受案范围,对于高度人性化判断的事项,不应纳入行政诉讼的受案范围。在高等学校与学生的关系方面,涉及大量的此类行为,如考试阅卷、课程安排、作息时间等行为均属于高度人性化判断的行为。高度人性化判断的行为属于行政主体的专属权限范围,而且对其进行审查也超越了法官的能力范围。因此,对于此类事项,不应纳入行政诉讼的受案范围。

三、行政诉讼的类型

(一)当前的行政诉讼类型及存在的问题

我国法律并未对诉讼类型问题予以明确规定,学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围,即当事人的诉讼请求,并结合我国的判决形式,将行政诉讼的类型划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。实际上,从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼类型的做法是不科学的,这是倒果为因的做法,忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别。而且,以往的理论研究停留于现行法律的实然性规定,缺乏对行政诉讼类型的应然性思考。《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》以下简称《若干问题的解释》)所确定的6种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用,取得了一定的社会效果,但是,随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富,这几种判决形式难以适应各类型的行政案件,已经暴露出局限性。[2]这主要表现在以下几个方面:(1)不利于行政争议的合理解决。针对不同性质和特点的行政争议,在行政诉讼具体制度上应当有所区别。具体体现在行政诉讼类型方面,要求不同的行政争议应当有相应的行政诉讼类型加以解决。以我国行政系统内部各行政主体之间经常发生的权限争议为例,根据现行法律的规定只能采取由上一级行政主体加以裁决的处理办法,却不能到法院要求司法裁决,因为行政诉讼法中没有机关诉讼这一行政诉讼类型。传统的这种纠纷解决机制既不能实现公正,也难以保证效率。(2)不利于全方位地保护公民的合法权益和社会公共利益。在中国现行法律框架之下,公民只有在与具体行政行为有利害关系的情况下才能够提起行政诉讼,对于损害了社会公共利益的行政行为而公民又与之没有利害关系的情况则不能起诉。很显然,在这种情况下,既不利于全面地保护公民合法利益,也不能积极地维护社会公共利益。(3)不利于人民法院有效行使行政审判权。《行政诉讼法》及《若干问题的解释》所规定的6种判决形式实践操作性不强,如变更判决仅适用于行政处罚显失公正,而且显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定,法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信,这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权,未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。并且这6种判决形式并不能包含行政诉讼中遇到的所有实际问题,从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判作出违法判决。这不仅导致司法资源的浪费,而且还产生严重的负面效应。

(二)完善我国行政诉讼类型的建议

行政诉讼类型与行政诉讼判决之间存在着非常紧密的联系。在确定行政诉讼种类划分的标准时,除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外,还应考虑以下因素:行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼客体、进入到行政诉讼程序的行政争议性质、法官在审理行政案件时的权力。在对以上因素进行考虑并借鉴域外经验的基础上,应当在我国现有行政诉讼类型的基础上增加一些诉讼类型。笔者主张,将我国的行政诉讼类型划分为:撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等7类。(1)撤销诉讼。撤销诉讼是行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为,请求法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心,无论诉之类型如何增加,其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”[3]其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法,原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力,使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。(2)课予义务诉讼。课予义务诉讼(又称为“应为行政处分诉讼”)是行政相对人请求法院命令行政主体做出具体行政行为,或应做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其目的是原告向被告行政主体依法提出申请,行政主体违法拒绝或不予答复,使其权利受到损害,因此原告欲借助法院的判决,使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。(3)给付诉讼。给付诉讼(又称为“一般给付诉讼”)是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为(通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为)。根据给付诉讼标的的不同可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。(4)确认诉讼。确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果,其原意也不在于实施强制执行,仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼类型而言,确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”、“次要性”或“后备性”,即只有在其他诉讼类型不得提起时,才可提起确认诉讼。(5)公益诉讼。公益诉讼是指公民为维护公益,就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项,对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。对情况较为特殊的公法争议事件,为维护公益,应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼。(6)机关诉讼。机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争,由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。一旦机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷,就应当允许法院进行裁判,只有这样,才能依法划清各机关之间权力的界限,防止越权和滥用职权,并减少由于权限交叉而造成的纠纷,从而提高管理效率。(7)当事人诉讼。当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼,是依法律的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。当事人诉讼对于解决当事人之间与行政行为相关的争议具有重要作用。能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷,避免此类纠纷的久拖不决。

四、行政诉讼的当事人

(一)原告资格的规定中存在的问题及修改建议

我国关于行政诉讼原告资格的规定主要存有下列问题:(1)确定原告资格的标准过于狭窄,不利于保护公民、法人和其他组织的权益,而且立法上存在相互矛盾之处。我国《行政诉讼法》第2条规定可以说是对我国行政诉讼原告资格界定标准的高度概括,同时也表明我国在确定行政诉讼原告资格方面,立法上采取的是“合法权益”的标准。而这里的“合法权益”应当如何理解呢?从理论上来说,合法权益既包括权利,也包括利益,前者称为法定的利益,而后者称为事实上的利益。根据我国《行政诉讼法》第11条关于受案范围的规定可以看出,我国在确定行政诉讼的原告资格上采取的实际上是“法律权利”标准,即只有当相对人的实定法上的权利遭受行政主体的具体行政行为侵害时,才可以提起行政诉讼。另外一个需要注意的问题是,此处所谓的“合法权益”中的“合法”应当如何理解?它在司法实践中又是如何发挥作用的?根据“有权利必有救济”、“无救济则无权利”的法理精神,此处的“法”应当理解为宪法、民法、行政法及相关法律、法规等,“合法权益”就是上述的“法”所赋予或保护的权益。但是根据《行政诉讼法》第11条第1款所规定的受案范围明确表示出的意图,这里“合法”的外延是有限的,换言之,此处所指的“合法权益”仅是公民、法人或者其他组织的人身权和财产权,而对于其他的权利,如公民的受教育权、公平竞争权、承包企业的人事任用权等在受到行政机关的具体行政行为侵害时是否可以提起行政诉讼是一直存在讨论余地的。《行政诉讼法》如此规定,明显不利于对当事人的权利进行司法保护。(2)关于原告资格的规定非常含糊、抽象和主观。根据《行政诉讼法》第2条的规定,公民、法人或者其他组织只要“认为”行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,就有权向人民法院提起诉讼。这种规定非常主观和模糊,让法院、法官理解、执行起来也非常吃力。而在现实生活中,也就出现了各种各样的有关原告资格争议的案件。

对于我国行政诉讼原告资格的规定的完善,笔者提出如下建议:(1)将原告资格限定为同被诉的行政行为有法律上的利益。行政诉讼的原告资格范围应当扩大,这是大势所趋。综合各国对原告资格条件的规定和发展趋势,我们认为将我国原告资格条件限定为须与被诉行政行为有法律上的利益是比较恰当的。这一界定适应了原告资格扩大化的世界趋势,特别是对法律上的利益的阐释,充分借鉴了美国行政法的观念,使原告资格的确定更具可操作性。应当说,将原告资格限定为“同被诉的行政行为有法律上的利益”,仍然是比较抽象和有弹性的界定。因此,须在立法上对“法律上的利益”作一阐释。法律上保护的利益,首先是指相关法律要求行政机关作出行政行为时应当考虑的利益;此外,法律上的利益还应当是通过诉讼值得保护的实质的利益。(2)增加关于公益诉讼原告资格的规定。对于公益诉讼的原告资格,检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体,自然人、法人或其他组织应是辅助主体,自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的,应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的,自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。同时,为了规范法人或者其他组织提起公益行政诉讼的行为,限定法人或者其他组织提起公益行政诉讼,应当与其团体章程或业务相关,并以行政行为涉及团体利益为前提,也是必要的。

(二)被告资格的规定中存在的问题及修改建议

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