论刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度确立/唐跃旺

上一篇: 农业产业化项目中的知识产权策划/王瑜
下一篇: 民事、行政检察监督的立法完善/代维力

房屋买卖撤消　　优先权不丧失

［案情］
　　　　1999年12月，个体户肖烈苟租赁了吉水县黄桥镇政府临街的一间店面，租期至2004年1月31日。2003年7月6日，黄桥镇政府张贴了拍卖公告，决定拍卖其所有的，位于农贸市场的?间，价格每间1.5万元，包括肖烈苟?饬薜牡昝妗?003年9月10日，黄桥镇政府与另一个体户肖榕芬签订协议，约定将肖烈苟所租赁的店面以14750元的价格卖给肖榕芬，肖榕芬自2004年2月1日起取得该店面的所有权。肖烈苟知悉后，于2003年10月15日向黄桥镇政府邮发协调函，指出黄桥镇政府的行为侵犯了其优先购买权，并要求在同等条件下购买其所租赁的店面。2003年10月27日，肖烈苟向法院起诉，要求宣告黄桥镇政府与肖榕芬的房屋买卖合同无效，并判令在同等条件下优先购买租赁店面。法院立案后于2003年10月31日将应诉材料送达给黄桥镇政府。审理中查明，黄桥镇政府接到肖烈苟的协调函后，已于2003年10月29日与肖榕芬解除了房屋买卖关系，并退回了购房款14750元。
[分歧]
　　　本案在审理过程中，对黄桥镇政府自行解除合同后，是否还侵犯了肖烈苟的优先购买权存在两种不同意见。
　　　　一种意见认为：黄桥镇政府于2003年9月10日将肖烈苟所承租的店面卖给第三人，且未通知承租人，其行为已违反了我国《民法通则》与《合同法》中关于承租人优先购买权的规定，已侵犯了承租人的优先购买权。但是黄桥镇政府在获悉肖烈苟的异议后，在本院的应诉材料送达之前，已与第三人肖榕芬自行解除了该店面产权的转让合同，退回了第三人的房产转让款14750元，所以黄桥镇政府侵害肖烈苟优先购买权的法律事实，已自行解除。肖烈苟要求宣告黄桥镇政府与肖榕芬之间的房屋买卖合同无效的法律事实已不存在。同时，肖烈苟要求对租赁店面进行优先购买的法律事实也自行消除，所以肖烈苟的诉讼请求，依据不足，应当驳回。
一种意见认为，不管黄桥镇政府与第三人肖榕芬的店面买卖合同存在与否，黄桥镇政府侵害肖烈苟的优先购买权的事实已经存在。黄桥镇政府不能因单方面解除与第三人的房屋买卖合同的事实而否认承租人肖烈苟优先购买权的实现，法院应当依法判令黄桥镇政府以同等条件将出租店面出卖给承租人肖烈苟。
[评析]
　　　笔者同意第二种意见，即黄桥镇政府应当以同等条件将店面出卖给承租人肖烈苟。其理由如下：
　　　一、优先购买权，又称先买权，是指在同等条件下，特定当事人即先买权人优先购买的权利，设立房屋优先购买权的目的在于保持财产的所有权与使用权的一致性。房屋优先购买权只存在于形成了租赁合同关系的承租人与出租人的特定当事人之间，它是一种期待权和形成权，它必须是出租人决定出卖房屋这一法定事由出现后，承租人才享有的权利。本案中，当镇政府决定将租赁店面出卖这一事实出现后，承租人肖烈苟即对该店面享有在同等条件下优先购买的权利。肖烈苟这一权利具体指向镇政府，肖烈苟享有请求镇政府将店面卖给他的权利，镇政府则负有满足肖烈苟该项请求的义务。在这一债务的关系中，镇政府作为债务人，只有履行的义务，而无拒绝履行的权利。本案不是优先权与所有权的对抗问题，而是所有权人对自己所有权行使处分权时，因法律规定而派生出来的相对优先权人的权利实现的问题，是优先权的权利义务关系。故只要优先权的法律关系一经存在，义务人就不能以自己单方面的行为将其消灭。本案义务人（镇政府）想以“解除与第三人的买卖的合同，房屋不出卖了”这一行为来消除他应承担的义务，是一种规避法律的行为，不能产生其追求的法律后果。本案的镇政府在未通知承租人肖烈苟的情况下，将肖烈苟出租的店面卖给第三人，其行为已违法，侵犯了肖烈苟的优先购买权。肖烈苟可依据法律，要求镇政府以同等条件将店面出卖给自己。镇政府在肖烈苟提出异议后，尽管自行解除了与第三人的房屋买卖合同，但并不能因此就免除其所承担的义务。现在镇政府以“店面不卖了”的理由来抗拒肖烈苟的优先权，是一种规避法律的行为，其理由不足，故法院应当判令镇政府以同等条件将店面出卖给肖烈苟。

　　　江西省吉水县人民法院 李崇军
邮编 331600 电话 0796—3522446


对公权力启动民事审判监督程序中若干问题的思考


吉林大学经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
指导教师：车传波

内容提要

民事审判监督程序，也叫再审程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度。该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、实事求是、保证司法公正的司法理念。在这项制度中，可以启动审判监督程序的法定主体为案件当事人、法院、检察院。后两者代表国家机关，因此传统意义上我们可以称为公权力机关。虽然民事审判监督制度对于保障司法公正，树立司法权威，维护国家法律的正确、统一确实起到了重要作用，但是随着我国司法改革的深入发展，该项制度本身存在的一些问题也日渐显露。我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从我国公权力启动民事审判监督程序这一环节中入手，对这方面的问题进行初步的研究和探讨。

关键词：

审判监督程序 公权力 私权利 立法思想 诉讼模式 程序利益 先诉制度 再审之诉 上一级法院一审终审制

一、 检察院在提起审判监督程序中体现的问题

（一）检察院提起审判监督程序造成了对法院的权力的冲击
对于什么样的案件可以提起抗诉，法律虽然列举了几种情况，但是没有更明确的规定，操作起来也相对困难。针对审判监督程序的启动条件之一--就产生效力的判决、裁定可以提起抗诉这方面来思考，产生效力的判决和裁定的范围究竟是什么呢？法院在审判案件中可能就案件的结果做出裁定；也可能就其它问题做出裁定。例如对当事人的诉前保全申请、诉讼保全和申请破产的申请做出裁定。这些裁定一经做出就发生了法律效力，检察院是不是也要对这些裁定作出抗诉呢。笔者认为，针对这些在诉讼过程中产生的裁定不应该进行抗诉，有时反而显得多余和毫无意义：例如当事人在诉讼中提出的财产保全的请求，法院对此请求作出了裁定并予以执行。在整个案件终结后，检察院对此裁定再作出抗诉就显得没有意义。因此法律的本意应该是就法院对案件作出的终局性的判决和裁定进行抗诉。如此的话，就应该在法律中做出具体的说明。
对于抗诉条件之二--“确有错误”来讲，依诉讼法列举的内容来看，检察院既可以依案件实体方面的错误提起的抗诉，也可以因程序方面的问题而提起的抗诉，范围可以说确实广泛。那么，从检察院的自身特点和法律规定的职权这一角度分析，它是整个法律体系的监督者，拥有对法院行使权力的监督权。尤其凸显出是一种对程序上事后监督--只有所有与案件相关的程序结束后才可以提出的监督。但就是这种监督权在启动审判监督的环节中侵犯了法院的权利。首先，民事诉讼法中没有赋予检察院对于可以启动审判监督程序的证据和庭审证据真实性、充分性的审查权，那么检察院以什么理由认定案件的主要证据不足来启动审判监督呢。其次，由于没有对证据进行认定，又何以认定法院对法律的适用是不是确有错误呢。因此笔者认为，对于这些在案件诉讼中的实体问题检察院没有必要进行抗诉，相应的对于明显的违反程序和审判人员枉法裁判等程序上的内容正是检察院的职权范围。否则，他的权力过大必然对法院的权力形成冲击。
（二）检察院提起审判监督程序可信力不足，造成司法资源浪费
这个问题是由第一个问题衍生出来的。在提起抗诉后，如果证据内容真实、数量充分，那么原来案件的判决结果和当事人的权利义务关系就有可能重新建构。与此相对的是，如果提起抗诉的证据内容不真实、数量不充分，就不能推翻原判决；检察院又没有义务帮助当事人收集证据，当事人就还要在搜集证据上疲于奔命；法官往往被纠缠在这种无理之诉中，这就使法律显得很无奈。无形中造成了司法资源的重大浪费。况且在民事案件的审判和抗诉中，检、法两家在观念上的矛盾本来就很突出，这样的抗诉行为，对于案件的解决往往没有帮助。以长春市中级法院为例，笔者在实习期间，和很多民事庭的法官接触后感觉到他们都认为检察院在没有参加庭审，没有进行证据调查，尤其是没有对案件全面认识的情况下，就没有资格对案件进行干涉；通常只能在有检察院参与的刑事案件中起到作用。虽然这种观点有些偏激，但真正反映了双方争论的焦点，是个急待解决的问题。
（三）对于检察院的巨大权力缺乏有效的监督和限制
根据民事诉讼法第186条的规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，而且绝不准带有任何附加条件。在民事案件的抗诉中，这种特色体现为四个方面的不限：即对于提起审判监督的时间不限，提起审判监督的案件类型不限，提起审判监督的案件法院是否认可不限，是否依当事人的自由意志行使诉讼权利不限。虽然在实务中，由检察院提起的审判监督案件不是很多，但是拥有几乎不受限制的权力始终影响着其它的受监督机关。在理论上讲，法院作出的所有的产生效力的判决、裁定，就因此又处于效力待定的状态--因为没人可以预料到自己的案件会在什么时候受到检察院的抗诉，也不知道什么时候起会进入到审判监督的程序中，就自然不会按照已经生效的判决或裁定来行使权利和承担义务。而且审判监督程序实质上是审判程序的延伸，通常还是适用一般的程序来审理，那么，当事人双方就各有百分之五十的机会胜诉。原来确定好的权利义务关系又处于不稳定状态。如此推想，全国的案件就都会使已经确定的权利义务关系又重新回到不定的状态，这种情况决不是立法者想要看到的。而这些结果，很有可能就是检察院权力过大而造成的。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中精辟论断：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[注1]。因此对于检察院权力的确定和限制对于建构新的、稳定的法律监督机制来说已经成为一种迫切的需要。
（四）检察院的抗诉权侵犯当事人的诉权
按诉讼法规定和理论理解，检察院的民事案件抗诉权只能针对人民法院的民事审判权，而不宜介入当事人间的权利义务之争。但是，检察院拥有的抗诉权的确侵犯了当事人的诉权。在现在的案件中，我们可以将其大体可以分为和公共利益、国家利益、公序良俗、他人利益有关的案件和与以上都无关的自然人案件两种类型。后一种案件依司法自治原则就应当由当事人自由处分，公权力和其他任何力量都没有介入的必要。案件终局结束，一旦当事人在权衡利弊后放弃申诉，那么就说明他对审判结果满意，同时就确认了权利义务关系。如果还是要依靠公权力提起再审，新的案件结果未必会让当事人接受。试想，如果检察院依自己权力对某一案件提起了抗诉，法院就这一案件作出了新的判决，但是当事人不服，或是早已认可了原来的判决，那么我们的法律尊严和权威就荡然无存。强迫当事人接受新的终局裁判应该不是一部“良法”所要体现的权力。在这个层面上，我们应该就检察院提起抗诉的可行性和必要性做出判断，应该在这两个制约的条件下作出选择，或者找到一个平衡点来解决这样的问题。谈到了对于诉权的侵犯，就一定要对诉权的内容进行确认。所谓的诉权，不单是我们平常意义上提到的案件原告，上诉审中的上诉人，或审判监督程序中的申诉人独有的权利。同时，这也是被告，被上诉人和被申诉人拥有的法定的权利。只有双方都拥有平等的权利，民事审判才可以说是在平等的基础上进行的，双方的法律地位，诉讼实力才有可能是平等的，并符合民法中的相关规定。但是检察院就案件提起审判监督程序恰恰就是在打破这种权利的平衡，因为检察院提起审判监督程序就意味着他已经支持了申诉人的意见，认为相对方在原来的案件终结后取得的权利是不合法的。因此，这一方当事人就有了公权力的支持。相对的，另一方当事人的力量就显得很单薄，缺少一个像检察院这样有力的机构在支持，诉讼中必然处于下风。在这样力量悬殊的情况下重新开始诉讼，不就是在侵犯被申诉人的诉权吗；不也是在违犯法律关于平等诉讼的规定吗；这种违反了程序的审判监督如何保护当事人的真实利益呢。因此，出现这样的问题，不能不引起我们深刻的思考。

二、法院在提起审判监督程序中体现的问题

（一）法院的权力受到检察院冲击
法院同检察院一样，都拥有对案件提起审判监督的权力，而且在提起此程序的条件方面也大体相似。所不同的只是在关于提起审判监督的证据方面增加了部分内容。这样的立法目的就仅仅是为法院增加了部分权力？不是的，笔者认为立法所真正体现的目的是为了充分发挥法院自身的特点--对案件的实体拥有充分的审查的权力。这和检察院对案件的程序的认定有权利一样，是同一个问题的两个方面。但现在法院的权力被检察院侵犯，丧失了原来的权利建构，不能不说对案件的认定没有影响。详细的理由和检察院侵犯法院权利部分的内容相同，在此不再重述。
（二）法院提起审判监督程序违反了“不告不理”原则，构成了对当事人诉权的侵害
司法的特点之一是具有被动性，在法院方面体现为传统的“不告不理，告什么理什么的原则”。特别是在诉讼阶段，如果当事人没有就诉讼的结果提出异议，法院就不会提出干涉；如果当事人对于案件的结果有异议，就会行使上诉权或是申诉权，此时法院就有权力干预。相反，当事人在接受了结果后就不会提出这样的权利申请，那么法院再次是凭借自己权力的介入就很明显侵害了当事人的诉权和处分权，而且违背了法院以消极方式行使权力的特点。加之在现在的诉讼中，当事人是否进行诉讼，如何进行诉讼都涉及到经济利益的问题，以最小的成本获得最大的利益收获应该体现在现代诉讼中，这是诉讼的科学性、效益性的体现。由法院依自身权力启动的民事审判监督程序，无形之中就可能会给当事人造成审判监督程序中支出大于获利的不当现象。
（三）当事人引起审判监督程序困难
民事诉讼法中对于当事人引起审判监督程序的规定是框架式的，在实践中不具有可操作性。现在各地法院的做法又不尽相同。以长春地区法院为例，现在对于是否提起审监的做法一般是由院长提议，提交院长和各庭的正职厅长组成的审判委员会进行讨论，结果最后决定是否对案件进行再审。决定再审的就会提起审判监督程序；反对再审通常就会对当事人说明理由，劝其放弃继续申诉。但是通常情况下，没有特殊的原因，这种讨论的过程都是非公开的。因此问题就在于当事人一旦没有得到预期的结果，并不会信服法院是不是在公正的情况下作出公正的决定。怀疑无限就会引起申诉无限。同时，这种制度也给了法院暗箱操作的可能，为不法行为的发生打开了方便之门。
（四）法院提起审判监督程序违背了判决的基本效力的基本理论
判决或裁定一旦作出就产生一定的形式效力，对于法院也产生拘束力。在同一审级中，即使判决和裁定有瑕疵，法院也不可自我改变结果。对法院的拘束力，只有在法律允许依职权变更判决的限度内才会缓和[注2]。因此，如果立法认为判决可以由法院自由的做出改变，那么判决的拘束力就会荡然无存，案件的结果再次处于不定的状态，同时法院的威信和判决的权威性就会荡然无存，也不利于法律本身发挥作用。
法理学认为法的作用为:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济；(2)保障、引导和推进社会主义民主政治；(3)保障、引导和推进社会主义精神文明；（4）保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展[注3]。现在我国加入了世界贸易组织，在经济模式上要符合国际社会的发展，相应的作为上层建筑的法律也要有相应的改变。在经济继续法律对其利益进行保护和确认时，我们要求法律可以解决经济活动中的各种纠纷，我们要求法律维护正常的经济秩序。在利益的归属不稳定的前提下，外商就不会与我们合作，因为他们接受的司法观念是：可以接受败诉的结果，但是不能接受不稳定的权利义务状态，这样所有的利益都不会得到保护。法没有起到应该有的作用或者没有起作用，那它就只能起到副作用，相信这不是立法者所愿意看到的。

三、公权力启动审判监督程序存在问题的原因

（一）绝对的真实和程序利益的冲突
我国审判监督程序遵循的基本原则是“实事求是，有错必纠”。这原本是我党在建设国家认识问题过程中总结的一条哲学道理，在建设国家中当然是正确的。但是把一条哲学道理应用到实践性很强的法律中，无疑就是形而上学的唯物主义反映论的体现。把他认定为一条法律原则，笔者认为不妥。对于程序法来讲，他的价值分为内在价值和外在价值。内在价值也成为目的价值，通常体现在程序公正、自由、效益上，而外在价值是实现民事诉讼外在目的的手段和工具。在再审程序中则体现为认定事实客观准确和适用法律正确。此时，我国的审判监督指导原则和诉讼法的外部价值合二为一--目的又为追求绝对的客观事实和适用法律的双重的“绝对正确”。但真实的事实不可能再现，正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实，而不可能是真实的事实[注]”。笔者认为追求客观事实的真实性不但浪费精力又没有必要；同时，由于追求可观的真实而引起对判决的质疑，以至进入到审判监督程序，对已生效的判决和裁定进行修改，则诉讼将永远继续下去。程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突，最终牺牲的只能是程序利益。没有程序利益就跟本不会有真正意义上的实体利益，那么审判监督就陷入了这样的恶性循环中。而笔者认为，为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益，是得不偿失的。
（二）中央集权体制和计划经济体制扭曲了我国法的价值系统
法理学认为法的价值系统指由占统治地位的社会集团持有的由一组与法有关的创制和实施相关的目的价值、标准和形式价值三部分组成的价值系统。
本文中我们着重就法的形式价值系统相关的问题展开研究。法的形式价值是指法律制度在形式上表现出的优良品质[注5]。它应当体现出公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性。建国初期和在相当长的一段时间内，我国都实行的是高度的中央集权和僵化的计划经济体制，长期或习惯性的使用行政手段解决现实生活中的各种问题就成了一种惯式，甚至认为行政手段比法律手段更为便当，认为法律反倒束缚了手脚。这种思维定式体现在司法实践中喜欢用行政的方式来指使司法行为，在审判监督阶段最明显的体现就是提起审判监督的“第四主体”--权力机关人民代表大会和其常务委员会。实践中，人大可以通过提案的方式要求法院提起审判监督程序。由于法院处于整个监督体系的最低层，所以难以抗拒人大的要求。当人大通过某种行政手段要求法院改判案件时，往往是某位领导的“批示和指导”造成的。目前中国正在向法制的社会迈进，法律的多重价值中，权威性、普遍性、统一性和完备性是必不可少的。确定划分行政权力的界限，树立有法可依、法律调整行为的观念成为了一种必要。
（三）职权主义思想浓重，给当事人的私权利带来侵犯
职权主义思想的实质就是整个法庭审判的进程，包括证据的搜集、调查、认定和程序的推进都依法院的职权进行，当事人在诉讼中的权利被压制得很小。但从世界发展的现状看，即使是一直推崇职权主义模式的大陆法系国家在这方面也采用了越来越接近当事人主义模式的一些做法和经验。所谓的当事人主义就是和职权主义相对的，在诉讼中，法官的权力很小，当事人拥有搜集、调查、认定证据的权利，甚至还可以推进法庭的审理进程。相比较之下，在两种模式中“取长补短，平衡权力”这种做法更有利于发挥大陆法系公权利的作用和保护当事人的处分权和诉权。这是一种法学科学性的体现，科学性也正是立法的一个基本原则。随着我国改革的深入开展，私权利和公权力的冲突已经开始显现，如何调和并达成“双赢”还要立法者加以思考。