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中小企业信用担保的问题及对策/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 20:35:31  浏览:9284   来源:法律资料网
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中小企业信用担保的问题及对策

        冯兴吾 李冰 刘金海


内容摘要:以信用担保为中介的中小企业信用担保机构主要发展和成熟于欧美、日本等国家。20世纪90年代以来,我国各地迅速涌现各有特色的中小企业信用担保机构,创造了一定效益,但由于多种原因,也制约着其本身的进一步发展。本文重点分析了中小企业信用担保机构目前存在的重要问题,结合实际提出了建立在保项目的预警系统,健全审保偿分离制度,完善反担保措施,实行风险分但、资金补偿、建立和健全中小企业信用担保体系等对策。
关键词:中小企业 担保 问题 对策

  目前,我国中小企业已超过800万家,占企业总数的99%。中小工业企业在全国工业总产值和实现利税中的比重已分别达到60%和40%,其提供的就业岗位更占到全国城镇就业总数的75%,中小企业在国民经济中已起到举足轻重的作用。信用担保在经济活动中引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜,为合理配置社会资源发挥了重要作用。我国中小企业信用担保虽起步较晚,但发展较快,已成为一个新兴的行业。央行有关资料显示,截止到2002年9月末,国有独资银行对中小企业的贷款余额为3.7万亿元,占各项贷款余额的53%。但由于立法相对滞后等原因的制约,中小企业信用担保业还未能得到健康有序的发展。本文拟从我国中小企业信用担保存在的主要问题,提出风险防范对策,以促进担保业走上健康发展的轨道。
  一、中小企业信用担保存在的问题
  1、规模较小、出资分散、风险增大。地方政府按县区设立担保基金,决定了担保机构的小规模和大数量。有的基金只有几百万,大部分企业互助基金规模较小,很难得到银行的信任。如2002年9月11日正式注册的宣城市中小企业信用担保公司是宣城市国诚投资有限公司投资设立的,隶属于市政府,归市经贸委管理,市财政局监督,首期注册资金也只有人民币600万元。2000年7月,全国各地建立的担保机构有200家,但至2001年7月,担保机构已膨胀到800余家,且机构数量还在加速扩张,机构数量如此超常、无序地增长,其背后必然隐藏着巨大的风险。
  2、资金来源的单一。大部分中小企业信用担保公司以政府财政资金为主,只有少数地区设有民营担保公司。由于中小企业量大面广,而且需求是多种多样的,政府出资的政策性担保远远满足不了中小企业担保的需要。而且地方财政担保基金大部分是一次性注入,规模又小,缺乏资金补偿机制。现在许多地区银行不愿意为中小企业提供贷款,其中一个重要的原因就是担保规模较小,没有补偿机制。
  3、政府不适当干预和政策的不连续。我国目前的中小企业信用担保机构是在各级政府的直接支持下建立的,如果政府行为得不到制约,政府就可能会以出资人身份不适当干预担保业务活动,信用担保就会重蹈政府干预贷款的覆辙,出现各种形式的指令性担保。虽然政府提出要减少行政干预,实行公司化运作,但是领导说了算、领导定项目造成呆坏帐的现象还广泛存在。另一方面,信用担保机构又离不开政府的支持,尤其是资金上的支持。如果政府对中小企业的政策发生调整,或者减少对担保机构的资金注入,担保机构就难以为存。
  4、缺乏一定水准的专业队伍,尤其是既懂经济、又懂法律的复合型人才。由于近年来的盲目扩张,担保机构缺乏一定水准的专业队伍,不少地方政府出资的担保机构可以说是政府官员从事担保,很难说了解担保业务。而担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术、专家队伍和经验来实现的。目前专业知识和经验的匮乏,严重制约着中国担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和识别、控制风险的有效手段,已出现因代偿过多,无法履行保证责任,进入清算破产程序等严重后果。
  5、中小企业信用观念淡薄,诚信意识差。我国中小企业面广量大,虽然不乏信用优良的企业,但从整体而言,由于整个社会信用问题没有得到根本改善,对借款人或被担保人缺乏严格的监督制约机制和惩罚制度。有的中小企业管理混乱,会计制度不规范;有的缺乏偿债意愿;有的采取非正当手续“逃、废、甩、赖”债务。
  6、银行和中小企业信用担保机构的权利与义务不对等。在担保风险的分担上,协作银行往往只享受权利而不愿承担义务或少承担义务,即要求中小企业信用担保机构承担100%的风险;在保证方式选择上,协作银行则要求中小企业信用担保机构承担连带责任保证,中小企业信用担保机构处于被动地位;在税赋的承担上,中国人民银行虽然先后下发了《关于进一步改善中小企业金融服务的意见》、《关于加强和改进中小企业金融服务的指导意见》,也和国家税务总局联合下发了《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》。但是,中小企业信用担保机构担保人民币100万的收益只是银行的10分之一,而风险却是银行的10倍。
  7、缺乏对担保机构的法律规范。从国内担保业的法律环境看,全国人大常委会于1995年6月通过了《中华人民共和国担保法》,并于同年10月1日起生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也于2000年9月由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,于同年12月13日施行。但是《中华人民共和国担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权,立法的目的是为了保护债权人的利益,对担保人的权益保护显然不够。因此,对中小企业担保机构的法律地位、服务对象、支撑体系和运作规则必须有专门的法律、法规加以调整。虽然自中小企业信用担保试点以来,原国家经贸委和财政部发布了有关中小企业信用担保的管理办法,但是这些部门规章立法层次相对较低,效力有限,难以对担保业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面规划和调整,难以为中小企业信用担保提供有效的政策支持和法律保护。
  二、中小企业信用担保问题的对策
  1、建立在保项目的风险预警系统。
  建立以中小企业为主要对象,以信用记录、信用调查、信用评估、信用发布为主要内容的社会信用管理系统,强化中小企业信用观念,严惩失信行为,以贷款银行的贷款风险预警系统为基础,对在保项目进行跟踪监测,在动态中控制受保企业风险。
  对中小企业信用担保机构预警的主要方法是,建立以“不良资产比例、资产流动性比例、盈亏状况、资本充足率、费率变动的状况、担保风险度的变化、内控完善程度以及市场风险水平”为核心的整套风险监测、预警指标体系。
  中小企业信用担保机构风险预警指标体系具体指标有:
  ⑴、不良担保率超过一定比例,或不良担保率不降反升;
  ⑵、会员客户的担保余额超过该客户交纳补偿金放大信数的100%;
  ⑶、单个担保客户的担保余额超过中小企业信用担保机构的一定比例;
  ⑷、总负债与总成本的比例超过一定比例;
  ⑸、应收与未收担保费与担保费收入总额的比例超过一定比例;
  ⑹、经营效益急剧下滑或亏损增加。
  2、设立保审委员会,建立健全审保偿分离制度。
  中小企业信用担保机构设立保审委员会委员由5-9人组成,保审委员会设立主任一人,主任不享有赞成投票权,但拥有一票否决权,以增强担保业务操作的责任心。
  中小企业审保偿程序是:第一,企业向银行申请贷款;第二,银行审查贷款要求,并将需要担保的企业申报担保机构。申请担保的企业应具备下列条件:经工商行政管理部门批准登记注册,独立核算,自负盈亏,具有法人资格;在国有商业银行或其他依法设立的金融机构开立帐户的中小企业;具有符合法定要求的注册资本金,必须的经营资本金,合法经营,资信程度良好,经营管理水平和经济效益较高;资产负债比例合理,有连续的盈利能力和偿债能力,并能按照规定提供有效可靠反担保措施的中小企业;第三,按照企业所在区域考核其资信;第四,担保机构进行综合平衡,决定是否给予担保、何种形式的担保、担保的比例。此程序是担保机构最关键的步骤。一般而言,公司受理担保项目后,即开展项目初审,初审主要内容包括:企业基本情况、项目基本情况、项目及后续产品的技术分析、企业财务状况、市场预测及销售分析、企业资金及还款来源、安全保证措施、基本风险度评估、其他需要说明的问题以及结论。初审过程中若发现企业出具虚假资料、重大经济决策失误、违法乱纪问题,或者因企业主动要求撤回担保申请时,可终止初审;若企业要求暂缓处理或不能提供某些重要资料等,可暂缓进行初审;第五,担保机构与贷款银行签订保证合同;第六,承担担保责任。
  3、实行担保业务内部稽核制度。
  英国A.H.Millichamp认为,内部稽核可以定义为:“企业内部为企业服务的,对控制系统和经营质量进行独立评估的一项功能。它客观地检查、评估和报告内部控制是否足够,以确保资源得到有效、适当、经济和高效的使用”。
  中小企业信用担保机构稽核的范围,具体包括以下方面:
  ⑴、财务和经营信息的可靠性和完整性以及这类信息的辨别、衡量、分类和报告方法;
  ⑵、对经营和报告有重大影响之政策、计划、措施、法律和规定的各项保障制度,并判断中小企业信用担保机构是否遵守;
  ⑶、保护资产的办法,如有可能证明这些资产的存在;
  ⑷、评估资源使用的经济性和效益性;
  ⑸操作或程序是否与计划吻合,并确定其结果是否与原定目标一致。
  4、采用反担保措施
  一是要求受保企业提供反担保。《中华人民共和国担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”反担保的方式既可以是债务人自己担保,也可以是其他人担保,反担保人必须是具有代为清偿能力的法人和组织。企业法人包括国有企业法人、集体所有制法人、三资企业法人和私营企业法人以及其他形式的股份制企业法人均以国家授予其经营管理的财产或以企业所有的财产承担担保责任,凡具备法人资格的联营组织,应以该企业经营管理的或所有的财产承担保证责任;由部分联营合同当事人同意而以联营企业法人名义作为保证人的,应先由联营法人承担保证责任,再由同意保证的联营合同当事人赔偿其他联营者因此遭受的损失。凡具备法人资格的农村集体经济组织作为反担保人,以其所有的、允许流通或转让的财产承担保证责任。
  二是要受保企业提供反担保物。在设定反担保物时,应首先以存单及其他有价证券作质押。然后再以企业的厂房、机器设备作抵押。质押作为中小企业担保机构要求被担保方作为债务的反担保的一种方式,对促进资金融通和商品流通,保障交易安全和债权实现,稳定社会经济秩序具有重要意义。质物必须具有交换价值,并且具有可让与性。质物之所以作为质押法律关系的标的物,担保债权的实现,满足债权人的利益,就是因为质物具有交换价值,能够在市场中交易,在债务人不履行债务时,债权人即可从质物拍卖、变卖所得价款中优先受偿。
  中小企业提供抵押物、质押物的范围,应依照《中华人民共和国担保法》的规定执行,并按法律规定办理有关手续。如用不动产抵押,抵押率按净值计算不超过70%;楼宇按揭抵押、抵押率(按楼价计算)不超过70%;用可转让动产抵押,抵押率(按净值计算)不超过50%;股权、债券、营运车牌质押、质押率(分别按投资额、债券面值、购入价计算)不超过70%;股票质押,质押率(按每股资产净值计算)不超过50%。
  三是第三方提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条规定:“反担保人可以是债务人,也可以是债务人以外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”
  5、健全再担保制度,完善风险分散机制。
  一是逐步建立全国和省级的再担保机构,对担保机构开展一般再担保和强制再担保业务,有效地分散担保风险。截止2001年底,全国30个省、自治区、直辖市的担保机构通过政府预算拨款、资产划拨、会员企业风险保证金、企业入股等方式共筹集担保资金70余亿元。按照10倍的放大信数和担保机构承担70%的贷款风险推算,预计可为中小企业提供人民币860亿元的信用担保借款,同时,又分散了担保机构的担保风险。
  安徽省中小企业信用担保中心以再担保业务为主,除了自己直接从事少量担保业务以外,有选择地与市一级担保机构签订担保协议。再担保的条件是:当地市担保机构出现破产,债务清偿后仍不足以补偿贷款银行时,不足的部分由安徽省中小企业信用担保中心代偿。再担保收费为被担保机构在保证期内全部应收保费的5-10%,其中50%返还给担保机构,另50%用于建立再担保体系。
  二是建立政府补偿机制,保证担保机构有稳定的补充资金。中小企业担保基金规模不能太小,不能过于分散,只有达到一定规模,才能抵御风险。如上海市财政共同基金把各级财政的小笔资金集中起来,基金盘子大了,担保基金本身的信用和杠杆能力提高了。
  三是建立贷款银行、受保企业与担保机构的共担风险机制。防止银行放松对借款人的审查,要通过合理的担保比例来增强银行的贷款责任。担保机构一般承担70%,其他部分由银行承担。担保机构的比例,法国是50%、日本是50-80%、德国是50-80%、美国是80%、加拿大是50%。
  6、建立健全中小企业信用担保机构外部监管体系。
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关于印发北京市高新技术成果转化项目认定办法的通知

北京市科学技术委员会 北京市发展计划委员会 北京市财政局


关于印发北京市高新技术成果转化项目认定办法的通知

京科政发[2001]657号


第一章 总 则
第一条 根据北京市人民政府颁布的《北京市关于进一步促进高新技术产业发展的若干规定》,制订本办法。
第二条 本办法适用于所有在本市实施的高新技术成果转化项目,不受所有制和技术发源地的限制。
第三条 本办法所称高新技术成果转化项目是指在为提高生产力水平而研究与开发所产生的具有实用价值的科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料,实现产业化的项目。
第四条 北京市高新技术成果转化项目和重大高新技术成果转化项目的认定工作按照科学、公正、简便的原则。经认定的项目享受本市规定的有关优惠。
第五条 成立北京市高新技术成果转化项目认定小组(以下简称"认定小组"),由市科委、市计委牵头,负责高新技术成果转化项目和重大高新技术成果转化项目的认定工作。
认定小组下设北京市高新技术成果转化服务中心(以下简称"服务中心"),负责具体工作。包括:
1.受理项目认定申请,受认定小组委托组织专家评审;
2.受认定小组委托,定期公开发布北京市高新技术成果转化项目和重大高新技术成果转化项目名单,同时将名单报送市政府各有关部门;
3.受理企业享受财政专项资金支持的申请,计算、提出高新技术成果转化项目、重大高新技术成果转化项目、科技中介机构、孵化基地、风险投资机构应享受财政专项资金支持的数额,将汇总清算结果报市财政局;
4.办理财政专项资金转拨手续。

第二章 认定标准
第六条 高新技术成果转化项目的技术水平应属国内先进,重大高新技术成果转化项目的技术水平应属国内领先或国际先进。
申请认定的项目应为在本办法实施以后新建的项目。
第七条 高新技术成果转化项目应符合的《北京市优先发展的高技术产业化重点领域指南》的范围。
重大高新技术成果转化项目应符合下列范畴:
1.网络设备与技术;
2.软件产品;
3.第三代数字移动通信系统;
4.高清晰度数字电视系统;
5.生物工程及新医药;
6.现代中药;
7.现代农业技术;
8.大规模集成电路;
9.新型半导体、膜等新材料;
10.纳米技术及纳米材料;
11.新型电池及清洁燃料车;
12.环保新技术;
13.航空航天技术;
14.先进装备技术。
第八条 高新技术成果转化项目的实际投资额应在300万元(软件产品50万元)以上,重大高新技术成果转化项目的实际投资额应在3000万元(软件产品500万元)以上。

第三章 认定程序
第九条 申报单位向服务中心提出申请,并提交所需材料,也可通过所在园区管委会或所在区县有关部门向服务中心提交申请及所需材料。
第十条 申报单位应提交以下材料:
1.项目申报表(格式见附件);
2.项目实施所应具备的固定资产证明;
3.企业营业执照副本或法人证书复印件;
4.医药类项目应出具新药证书或临床试验批准文件,其他项目应出具鉴定证书、专利证书、测试报告等其他相关材料。
第十一条 由服务中心组织专家对项目核心技术的先进性、适用性及项目经济的可行性进行评审,提出评审意见
(一)申报高新技术成果转化项目,有下列情形之尸的,免予评审:
1.已经省、部级以上科技或经济主管部门组织评审,并通过专家鉴定;
2.已列入《北京市高技术产业发展重点项目计划》、《北京市重点技术创新项目计划》或《北京市科技发展计划》;
3.获得发明专利。
(二)申报重大高新技术成果转化项目,有下列情形之一的,免予评审:
1.已经国家科技或经济主管部门组织评审,并通过专家鉴定;
2.已列入《国家高技术产业发展项目计划》、《国家重点技术创新项目计划》或《国家高技术研究计划》。
第十二条 服务中心将评审意见报项目认定小组审定,认定小组在15个工作日内做出是否认定的决定。对未通过认定的项目,给予书面答复。对通过认定的项目,出具《北京市高新技术成果转化项目认定证书》或《北京市重大高新技术成果转化项目认定证书》。

第四章 附 件
第十三条 服务中心每年对巳认定的项目进行考核,如发现项目实际进展情况与项目申报表有严重违背或申报材料虚假的,报认定小组审定后,取消其巳被认定的资格,不再享受有关优惠政策。
第十四条 高新技术成果转化中心应当依据本办法规定,随时受理认定申请,及时组织专家评审。
第十五条 市科委、市计委设立投诉电话,接受社会对企业申报的真实性和管理机构审核认定的公正性的监督。电话号码为66153389/66410893。



试论我国司法改革中的越位问题

王 超* 周 菁**


内容提要:目前,司法改革在我国受到了前所未有的重视,但是这些改革大都采取由下至上的局部扩展方式,而不是由上至下的整体推进方式,在实践中虽然取得了一些积极效果,但也产生了许多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少年犯罪案件指定管辖以及合议庭评议公开等改革举措作简要评析,并对我国目前司法改革中的司法造法、突破法律进行改革所带来的影响展开讨论。

关 键 词:司法改革;改革措施;司法造法





最近几年,特别是江泽民总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后,司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热门话题。不仅法学界对此予以极大关注,就连司法实践界也不甘寂寞,争先恐后地出台了形形色色的改革举措。其中虽不乏真知灼见,如审判长资格选任制度、主诉检察官办案责任制等都取得了积极的效果,但在精彩纷呈的改革背后,“弄巧成拙”者甚至“赶时髦”者也不乏其例。但是,司法改革由于缺乏中央的统一调度,使得地方司法机关不得不“各立门户”、“自行其是”,因此,名目繁多、形色各异的改革措施纷纷登台亮相。笔者对这种零敲碎打、各自为政自下而上式的改革并不以为然,本文拟选择其中几例具有代表性的改革进行分析,以对我国司法改革中的越位问题进行分析。



一、零口供与我国法律的冲突



为了“提高办案水平特别是运用证据的能力,转变执法观念,树立先进的诉讼理念”[1],2000年8月,辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第五条第三款规定:“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护,允许其保持沉默。” 这表明犯罪嫌疑人有权保持沉默。不仅如此,主诉检察官办案时应将犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除,以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一标准和依据(该规则第三条),此所谓零口供规则。不难理解,零口供的精神实质就是改变过去以供定案的“口供情结”,要求检察官在进行案件的审查批捕或者审查起诉时,将犯罪嫌疑人的有罪供述视为“零”,不能使用“口供还原”的方法来解决证据问题,只能依据该案的其他证据来判定案件事实以及决定犯罪嫌疑人是否应当被逮捕或者起诉。

在个体权利意识逐渐增强的今天,首创零口供、推行沉默权在中国的确是“惊世骇俗”。[2]对此,人们褒贬不一,持赞扬态度的人认为:零口供的推出是沉默权在我国实践中的运用,它对于遏制刑讯逼供,建立文明的侦查方式有积极的意义。持反对态度的人认为:创立零口供、推行沉默权是典型的“司法造法”,检察机关的行为僭越了立法权。不仅如此,笔者还认为零口供的推出不仅在法理上没有依据、与我国法律相违背,而且在实践中也收效甚微。

首先,零口供规则违反了法理。虽然有学者认为零口供的实施对于我国沉默权的推行和无罪推定的贯彻有积极的作用,但是零口供是不符合沉默权的设置机理的,而且是对沉默权的一种理解偏差。沉默权起源于英国,在谈论到它时人们总是会引用大主教圣克莱夫特的一句名言:“我有权拒绝回答任何可能使我自证其罪的问题。”[1]由此可见,沉默权不等于“不说话的权利”,沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自证其罪”的权利的行使,犯罪嫌疑人保持沉默的范围在于侦查机关“有可能导致其自证有罪”的提问范围内,而在这一范围外,犯罪嫌疑人则没有沉默的权利。如果依据零口供规则将口供——主要是犯罪嫌疑人的有罪供述,视为零的话,那么犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除,这与沉默权的基本精神是相背离的。

其次,零口供规则的推行于法律上没有依据,甚至与立法相背离。这主要表现在以下几个方面:(1)我国法律规定了七种合法证据,在我国的证据制度下,口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解作为一种合法的证据形式存在,如果该口供是通过合法程序取得的具有合法形式的证据,无论是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述还是无罪供述都可以作为证据使用。零口供规则的实行,排除了犯罪嫌疑人、被告人供述这种法定的证据,这是与我国法律相违背的。(2)刑事诉讼法第46条规定,对被告人的定罪量刑,不以被告人的供述为前提。[3]零口供规则是对这一规定的曲解,这一法律规定并不是排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作为证据使用,只是说明仅仅有口供是不能定罪量刑的。而零口供是对这一原则的极端应用。由此可见,这种做法并不是在法律无明确规定的情况下,打了一个擦边球[4]。

最后,零口供的实施并不能实现“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默权的目的。由于零口供仅仅适用于顺城区检察院的起诉科,其在适用上的限制,会导致同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人权利保障的不平衡。首先对于同一犯罪嫌疑人来讲,在侦查以及审判阶段不享有沉默权,仅在起诉阶段享有沉默权,我们不禁要问:人权的保障要分阶段吗?其次对于不同犯罪嫌疑人来讲,仅仅“该院该科”承办的案件中犯罪嫌疑人享有沉默权,那么其他案件的犯罪嫌疑人的沉默权就没有必要保护吗?人权的保障在一个统一国家内还要分地域吗?



二、评“提前介入”



近年来,出于加强对侦查活动的监督力度与“证据把关”或取证指导的动机,再加上我国历来有侦检联合办案的传统,以及公安机关在刑事侦查过程中的请示、咨询行为,“提前介入”作为一种工作方式在一些检察机关应运而生。所谓“提前介入”是指检察机关在公安机关提请批准逮捕和移送起诉之前直接参与某些刑事案件的侦查活动。不可否认,“提前介入”这一方式,使侦查监督由静态监督转向动态监督,对于加快办案速度,防止和纠正违法侦查活动,提高办案质量,防止错捕错诉等具有一定的诉讼价值。[2]但是,我们认为检察机关介入刑事案件侦查活动不仅在法律上和理论上难以立足,而且在司法实践中也常常脱离轨道,与设计者的预想相去甚远。

首先,检察机关提前介入侦查活动于法无据、于理不合。翻阅我国法律有关规定,不难发现,“提前介入”缺乏刑事诉讼法的程序性保障是不争的事实。在我国刑事司法体系中,并未象其它大陆法系国家那样规定检察机关对侦查活动有指挥权[5],而是公安机关和检察机关相互独立,各自行使侦查、起诉职能,检察机关虽然对侦查活动有监督的权力,但这种监督只能是事后监督,而不能为了所谓“效果”[6]想当然地突破法律搞“同步监督”或“事前监督”。另外,检察机关提前介入侦查,常常使自己既是侦查权的行使者,又对侦查活动进行监督和审查。在这一情况下,检察机关既充当了案件的“当事人”,又是案件的“审判者”,这样做是有违“任何人不能担任自己案件的法官”这一自然正义法则的。

其次,检察机关提前介入侦查,会导致侦查过程中的不平衡。众所周知,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,侦查过程中针对犯罪嫌疑人所实施的侦查活动一般要经过法院或者法官的合法授权或审查,即建立对侦查活动的司法审查机制,以弥补辩方的“先天不足”,增强控辩双方平等对抗的可能性,促进程序公正。而在我国的刑事侦查中,只有侦查活动的实施者和犯罪嫌疑人两方的参与。因此从本质上来讲,我国的刑事侦查是缺乏平等性和对抗性的。据此,有学者认为检察机关提前介入刑事侦查,由检察机关实现对刑事侦查活动的监督,从而实现侦查过程中的两方对抗。但是我们还应当看到侦查机关的活动和检察机关的活动具有承接性,侦查的目的是为检察机关追究犯罪提供相关证据促进刑事诉讼向着有利于控诉的方向发展。因此检察机关介入刑事侦查之后,经常会产生两机关联合办案、协同作战的结局。故在这种侦检一体化倾向中,欲使非中立的检察机关通过“事前监督”来达到侦查过程中控辩双方平等对抗的格局是不可能的,而只会对犯罪嫌疑人的利益保障不力和加剧双方力量的不均衡。

最后,检察机关提前介入侦查在实践中难免碰到无法解决的问题,因而缺乏可行性。第一,检察机关何时介入侦查?是在侦查机关刚刚开始侦查时介入,还是在侦查机关对案件的侦查已经基本成型,仅仅需要对基本证据进行补强时才介入呢?这不仅在实践中难免会发生争议,而且易产生混乱。假如检察机关不适时地介入了侦查活动而不受公安机关欢迎甚至遭到抵触怎么办?第二,检察机关和公安机关在侦查过程中的地位和作用难以协调。检察机关是以监督者身份还是以协助者身份介入侦查?介入侦查之后,检察机关起协助侦查作用还是监督作用?抑或是指导作用?如果发生了分歧二者关系如何协调,是由检察机关还是侦查机关决定?这恐怕是提倡提前介入的人难以回答的。其实,在司法实践中,侦查机关和检察机关基本上还是我行我素,检察机关的提前介入根本没起到积极的作用。另外,如果在侦查过程中出现了错误,应当由谁承担责任?从理论上讲,应由侦查活动的实施者承担责任。然而,谁是实施者?因为,在这种情况下,侦查机关和检察机关互相推诿并非不可能发生。这恐怕也是提前介入难以推行的一个重要障碍。



三、不起诉能否听证



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